裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上字第66號民事判決
裁判日期：民國104年03月02日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上字第66號上訴人 江炳農 訴訟代理人 許崇賓 律師視同上訴人 江炳烈 視同上訴人 江炳興 訴訟代理人 江至芳 視同上訴人 游寶珠 視同上訴人 江炳林 視同上訴人 江炳淵 視同上訴人 鐘根 視同上訴人 江鐘琴 視同上訴人 鐘明湖 視同上訴人 鐘明村 視同上訴人 鐘明振 視同上訴人 鐘政宇 視同上訴人 鐘政朗 視同上訴人 王彬梅 被上訴人 江秋 發（即 江重祇 之承當訴訟人）被上訴人 江秋駝 （即江重祇之承當訴訟人）被上訴人 江秋昌 （即江重祇之承當訴訟人）被上訴人 江秋輝 （即江重祇之承當訴訟人）上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國103年12月16日臺灣彰化地方法院102年度訴字第758號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
事實及理由
一、按最高法院42年台上字第318號判例謂：「共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第五十六條第一項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人甲對於第二審判決提起上訴，係為有利益於共同訴訟人乙之行為，依同條項第一款之規定，其效力及於共同訴訟人乙，自應列共同訴訟人乙亦為上訴人」。換言之，不論共有物之協議分割或裁判分割，皆以消滅各共有人就共有物或權利之共有關係為目的，故均有民事訴訟法第56條第1款之適用。查本件原審原告江重祇（嗣改為承當訴訟人 江秋發 等人，下述之）提起本件分割共有物訴訟，經原審判決後，雖僅江炳農一人提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴效力應及於未上訴之江炳烈等十三人，並應列為視同上訴人，合先敍明。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，第三人如經訴訟之他造同意，得代當事人承當訴訟，固為民事訴訟法第二百五十四條第一項、第二項前段所規定。惟受移轉之第三人，如未經他造之同意，自不得依該條第二項前段規定承當訴訟（最高法院89年度台上字第1063號裁判、84年度台上字第2580號裁判、95年度台上字第1308號裁判參照）。申言之，訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，移轉於第三人，第三人固得代當事人承當訴訟，但應經訴訟之兩造（或他造）之同意，苟未經兩造（或他造）之同意，第一審逕准予承當訴訟而為實體之判決，其訴訟程序即有重大之瑕疵者，第二審法院為維持審級制度，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。經查本件原審原告江重祇於訴訟中，就共有坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號土地（下簡稱系爭土地），其應有部分4/30，分別移轉登記予被上訴人江秋發、江秋駝、江秋昌、江秋輝（下簡稱江秋發等四人）各應有部分1/30單獨所有，此有土地登記謄本、土地異動索引在卷足憑（見原審卷一第133-139頁），江秋發等四人雖具狀聲請代江重祇承當訴訟（見原審卷一第132頁），原審亦依承當訴訟程序處理，惟其承當訴訟是否經他造全體同意，原審未遑調查審認（查原判決書第3頁第6-8行僅記載：其餘當日未到庭被告收受上開承當訴訟狀後，則無人反對原告江秋發、江秋駝、江秋昌、江秋輝聲請代原告 江重祉 承當訴訟），遽准江秋發等四人承當訴訟，並為實體判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。且上訴人江炳農、視同上訴人江炳興、王彬梅及被上訴人江秋、 駝江秋輝 等均當庭陳稱；上開承當訴訟未經兩造全體同意，並請求廢棄原判決發回第一審法院等詞在卷（見本院卷第97頁正、反面）。綜上，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，且當事人請求發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。並不經言詞辯論為之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，並不經言詞辯論為之，依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如
主文。中華民國104年3月2日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官林慧貞法官陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官呂安茹中華民國104年3月2日