臺灣高雄地方法院99年度訴字第1143號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1143號刑事判決

裁判日期：民國99年12月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1143號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾坤霖指定辯護人本院公設辯護人黃文德被告 許于暄 指定辯護人 沈志祥 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28687、33716號），本院判決如下：
主文鍾坤霖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案之U-ST
YLE牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、販毒所得新臺幣伍佰元，均沒收。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案之U-STYLE牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、販毒所得新臺幣壹仟元，均沒收。又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案之U-STYLE牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收，共同販毒所得新臺幣壹仟元應與許于暄連帶沒收。應執行有期徒刑陸年陸月；扣案之U-STYLE牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）、販毒所得新臺幣伍佰元、新臺幣壹仟元，均沒收之，共同販毒所得新臺幣壹仟元應與許于暄連帶沒收。
許于暄共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月；扣案之U-STYLE牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡）沒收、共同販毒所得新臺幣壹仟元應與鍾坤霖連帶沒收。
事實
一、鍾坤霖（綽號 鐵枝 、 小鐵 ）明知 甲基 安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時間、地點向不詳之人販入不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，並以其使用之0000000000號行動電話（下稱系爭電話）作為販毒之聯絡工具，分別於下列時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與他人牟利：⑴於民國98年9月21日15時許，由 陳泰州 以0000000000號行動電話撥打系爭電話，聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命，而於是日（21）日16時45分許，在高雄市○○路與龍德路之7-11便利商店前，由鍾坤霖駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，與陳泰州所騎乘車牌號碼000-000號機車會合，販賣新臺幣（下同）500元量之甲基安非他命予陳泰州1次，並收取500元代價。⑵於98年9月19日某時，由 葉怡辰 撥打系爭電話，聯絡洽購第二級毒品甲基安非他命，再由鍾坤霖駕駛前開自小客車前去高雄市○○○路○○○號10樓葉怡辰住處，由鍾坤霖交付1000元量之甲基安非他命，惟葉怡辰當時未交付購買之代價，至同年9月22日向鍾坤霖再次購買時始交付。⑶ 許于瑄 係鍾坤霖之女友，與鍾坤霖共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於98年9月22日，由葉怡辰撥打系爭電話聯絡鍾坤霖洽購第二級毒品甲基安非他命，鍾坤霖與葉怡辰約定在高雄市○○區○○路○○○號前交易，由葉怡辰駕駛車牌號碼00-0000號自小客車在場等候，鍾坤霖即在高雄市○○區○○路○○○號6樓許于瑄之租居處，將1000元量之甲基安非他命用塑膠袋包覆，並將一根香菸之濾嘴拔出後，把甲基安非他命塞入該處，以為偽裝，再交由許于瑄下樓將該偽裝之香菸交付葉怡辰，並向葉怡辰收取2000元，作為當日及同年9月19日交易之代價。嗣經警對鍾坤霖實施通訊監察，並於98年9月22日18時許，持本院所核發之搜索票，在高雄市○○區○○路○○○號6樓住處實施搜索，並扣得系爭電話（U-STYLE牌）、現金22,800元等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告鍾坤霖、許于暄表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鍾坤霖對於分別有於犯罪事實⑴⑵⑶所示之時間、地點，販賣如上所示金額之第二級毒品甲基安非他命予陳泰州、葉怡辰之犯行，均坦承不諱，核與證人陳泰州於警詢（警一卷第21至26頁）、證人葉怡辰於偵查（偵卷第51、52頁、第58頁）證述之情節大致相符，並有98年9月21日被告鍾坤霖與陳泰州交易毒品之現場拍攝照片12張（警一卷第39至45頁）、陳泰州所騎乘車牌號碼000-000車籍查詢資料1紙（警一卷第56頁）、系爭電話與陳泰州0000000000電話通訊監察譯文1紙（警一卷第50頁）、系爭電話申登人查詢資料（審卷第15頁）、被告許于暄與葉怡辰交易毒品之現場拍攝照片2張（警二卷第34頁）、98年9月22日高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警二卷第23至
25頁）等附卷可稽，且有系爭電話（U-STYLE牌）1支及現金22,800元扣案可佐，足認被告鍾坤霖之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告鍾坤霖上開販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
二、訊據被告許于暄固不否認於犯罪事實⑶所述時、地，將偽裝成香菸之甲基安非他命（即濾嘴拔出後，改放入塑膠袋包覆之甲基安非他命）交付葉怡辰，並向葉怡辰收取2000元；惟矢口否認有何共同或幫助販賣第二級毒品犯行，辯稱：於98年9月22日下午，因鍾坤霖在上廁所，請我拿一個香煙盒給一位女生（葉怡辰），並向葉怡辰拿2000元，所以我就依鍾坤霖所說的白色車子，將該香煙盒交給葉怡辰，我只知道香煙盒內有一根香菸，但我並不知道是毒品云云。經查：
㈠證人葉怡辰於偵查時證述：於98年9月22日交易之毒品，是
以塑膠袋內裝安非他命，並把香菸濾嘴拔開後，將安非他命塞在裡面，當時被告許于暄是拿一根菸給我，並收了2000元，就離開了，我們沒有說任何話（偵二卷第58頁）等語；且於本院審理時到庭證稱：我於98年9月22日打電話給鍾坤霖，要購買甲基安非他命，與鍾坤霖講好購買金額及交易之時間、地點，地點是在靠近博愛路的被告租屋處住宅樓下。而我之前並不認識許于暄，只於98年9月22日那一次見面，是許于暄拿給我要購買的甲基安非他命，甲基安非他命是放在香菸裡面，也就是把香菸的濾嘴頭拿出，改放以塑膠袋包覆之甲基安非他命在裡面。當時許于暄走近車子，我就搖下車窗，並交付錢2000元，同時許于暄就交給我一根香菸。又自該香菸的外觀上看起來，與一般香菸一樣，但仔細看就會看到有塑膠袋在頭的地方。又許于暄是拿一根香菸給我，並未以香菸盒裝著該香菸。許于暄拿菸給我時，我並未與她溝通、講話（見審卷第116至124頁）等語。依上可知，於犯罪事實⑶所述時、地，被告許于暄係將該一根香菸（即偽裝成香菸之甲基安非命）交予葉怡辰，並向葉怡辰收取2000元，而該偽裝成一根香菸，並未以香菸盒裝著。從而，被告許于暄辯稱：我是拿一個香煙盒給葉怡辰云云，顯係避重就輕之詞，不足採信。
㈡次查，被告許于暄陳稱：我自98年2月間至4月間止起，有
施用第二級毒品甲基安非他命。又於98年9月22日18時40分許，因遭警方盤檢後到我住處富農路116號6樓，自我身上取出安非他命1包（聲羈卷第7至10頁、警卷第18至21頁）等語；且被告許于暄於98年9月22日為警查獲，經採集其排放之尿液，送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院98年10月12日濫用藥物尿液檢驗報告1紙（警一卷第64頁）可考；足見被告許于暄於本件犯罪事實⑶即98年9月22日前，早已接觸、施用甲基安非他命，並知毒品形狀；且被告許于暄亦自承確知被告鍾坤霖有施用毒品之習性。準此，並證人葉怡辰前開所述，被告許于暄僅交付一根香菸，未以香菸盒裝著，該偽裝之香菸仔細看，就會看到頭的地方有塑膠袋在裡面等情互核以觀，被告許于暄自其租住處高雄市○○區○○路○○○號6樓下樓，走近葉怡辰之自小客車，期間已知悉被告鍾坤霖欲其交付予葉怡辰之物品，應為甲基安非他命而非單純之香菸甚明。又查，被告許于暄於本院陳稱：「（為何要拿一根香菸給人，並裝在盒子內，妳不覺得奇怪？）我心裡大概清楚那是什麼東西」、「（你知道鍾坤霖沒有職業，那妳覺得他這樣送東西的舉動，是在做什麼？）送藥，但不知道是什麼藥」、「（那這樣看來妳應該知道昨天是幫鍾坤霖送藥下去？）那時我剛睡醒，所以剛開始我不知道，是到樓下我才知道」、「（為何妳知道了，還要幫他拿藥下去？）這是第一次，之前也沒有過，我也不知道這嚴重性」等語（聲羈卷第7至10頁），益徵被告許于暄確知悉被告鍾坤霖係販賣第二級毒品甲基安非他命予葉怡辰。是被告許于暄係基於與被告鍾坤霖共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，交付該偽裝成香菸之甲基安非他命予葉怡辰，並收取該次與前次（即98年9月19日）交易之代價計2000元。從而，被告許于暄辯稱：不知道所交付予葉怡辰是毒品，並無共同或幫助之故意云云，應屬事後推諉之詞，難以採信。
㈢綜上，被告許于暄於犯罪事實⑶所述時、地，有共同販賣第二級毒品甲基安非他命葉怡辰之犯行，堪予認定。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣之。核被告鍾坤霖、許于暄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告鍾坤霖所犯上開
3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。按「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯…」、「以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯」（最高法院49年台上字第77號、46年台非字第17號判例意旨參照）。查，被告許于暄係將第二級毒品甲基安非他命交付葉怡辰，並收取價金，是其所為非僅助成他人犯罪之實現，而已參與犯罪構成要件之行為，應屬共同正犯；是起訴意旨認被告許于瑄以幫助之犯意，而為交付甲基安非他命之行為，構成販賣第二級毒品之幫助犯，容有未洽。被告鍾坤霖與被告許于暄間，就犯罪事實⑶販賣第二級毒品予葉怡辰1次之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告鍾坤霖於偵查及審判中均自白前開販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再者，若未分別行為人販賣毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以法定之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。查，被告許于暄僅係因受被告鍾坤霖所託，並非主要販賣毒品之人，參與次數為1次，販賣價格為1000元，且亦非實際取得犯罪利益之人；是衡諸被告許于暄之犯罪情狀，縱依毒品危害防制條例第4條第2項最低刑度7年以上有期徒，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上情節尚可認顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告許于暄所犯販賣第二級毒品罪予以酌量減輕其刑。
四、爰審酌被告鍾坤霖、許于暄明知甲基安非他命為政府明令禁止持有、販賣之第二級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，被告鍾坤霖已坦認犯行，並被告許于暄參與程度非深，且考量本案被告販售第二級毒品之次數及販賣所得獲利非豐，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，被告鍾坤霖分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，被告許于暄則量處如主文所示之刑，以資懲戒。又扣案現金22,800元中，其中部分即2500元為被告鍾坤霖販賣毒品所得，已據被告鍾坤霖供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各次販賣第二級毒品罪刑項下，依各次販毒所得宣告沒收。且扣案之系爭電話（U-STYLE牌）1支，既係用於與購毒者聯絡之用，乃係供被告鍾坤霖販賣第二級毒品犯罪所用之物，且為被告鍾坤霖所有，業據被告鍾坤霖供陳明確，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告鍾坤霖各次販毒第二級毒品罪刑項下、被告許于暄販毒第二級毒品罪刑項下，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中華民國99年12月23日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官姚水文法官洪榮家附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月23日
書記官陳鈺甯