裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第401號刑事判決
裁判日期：民國99年05月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第401號上訴人即被告甲○○義務辯護人 蔡祥銘 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審易字第
742號中華民國99年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第35578號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯踰越安全設備竊盜罪，共伍罪，分別處附表宣告刑欄所示之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑叁年，緩刑期間付保護管束；並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
其他被訴竊盜部分均無罪。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，先後於民國（下同）98年8月10日、同年11月5日、11月19日、11月20日凌晨4時許，騎乘車號000-000號輕機車，至乙○○所經營位於高雄市○○區○○○路○○○號之園藝場，拉開鐵絲網圍籬而踰越該具有防盜功能之鐵絲網圍籬，進入該無人居住之園藝場內，徒手竊取如附表編號1至4所示之培養土、肥料（各次犯罪時間、地點、犯罪手法、所得財物《含價值》均詳附表編號1至4所載），得手後供己使用。復於同年11月25日凌晨4時10分許，騎乘上開機車，至上開園藝場，徒手竊取如附表編號5所示之大花盆、培養土、肥料等（該次犯罪時地、犯罪手法、所得財物《含價值》均詳附表編號5所載），得手後將之放置於所騎乘之上開輕機車腳踏板上，欲離去時，適 葉俊顯 駕駛車號0000-00號自小貨車搭載乙○○到達，乙○○下車攔阻甲○○逃逸，甲○○掙脫逮捕，趁機騎乘機車逃逸，葉俊顯見狀即駕駛自小貨車由後追捕，經警據報趕抵現場而當場查獲。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局三民第一分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除上開說明以外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪科刑部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）供認有於附表所示之時間騎乘車號000-000號輕機車，至乙○○所經營位於高雄市○○區○○○路○○○號之園藝場，拉開鐵絲網圍籬而踰越進入該無人居住之園藝場，分別竊得如附表所示之物等犯行不諱，核與告訴人乙○○及證人葉俊顯於警訊、檢察官偵查中指證之情節大部分相符，復有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、查獲照片6張、監視錄影翻拍照片3張、監視錄影光碟1片扣案可資佐證。被告於本院審理中之自白核與事實相符，自得為被告犯罪之證據；本件被告犯罪之事證已臻明確，其上揭踰越安全設備竊盜之犯行均堪認定。被告上訴狀雖記載：其長期患有重度憂鬱症，併有嚴重失眠、憂鬱、焦慮、悲觀、自殺意念等症狀，並提出高雄長庚紀念醫院出具之診斷證明書，請求鑑定被告行為當時是否處於心神喪失或精神耗弱之狀態云云；惟查，被告於警訊、檢察官偵查中、原審及本院審理中就本案相關問題之應訊，均能清晰回答其當時之所為，並無窒礙而有詞不答意之情事，且就其竊盜行為亦能知錯，併請求告訴人能予諒解，被告身心雖患有憂鬱症，惟本院綜合卷內資料，認被告行為時並無刑法第19條第第1項、第2項可得不罰或得減輕其刑之事由，本院認無須將被告送精神鑑定之必要，附此敘明。
二、核被告甲○○基於為自己不法所有之意圖，先後五次於附表所載時地拉開鐵絲網圍籬（安全設備之一種）而踰越侵入無人居住之園藝場，竊取告訴人乙○○所有如附表所示之肥料等物之行為，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。被告先後5次踰越安全設備竊盜犯行，時間不同，犯意各別，所竊取財物亦不同，自應分論併罰。
三、原審對被告此部分竊盜犯行，予以論罪科刑，固非無見；惟查：原判決僅引起訴書所載之事實，而針對被告於98年8月
10、25日、同年9月8日、同年10月19、27日、同年11月5、9、19、20日各次究竟竊得何物，未予釐清分別載明，僅載明共竊取培養土4包、肥料80包，依法自有未妥。被告就此部分上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，雖為無理由，惟原判決既有上開所述之可議，仍應由本院將原判決此部分連同定執行刑部分予以撤銷改判；審酌被告長期患有重度憂鬱症，有嚴重失眠、憂鬱、焦慮、悲觀、自殺意念等症狀，此有高雄長庚紀念醫院出具之診斷證明書在卷可稽，其一時貪念而多次竊取告訴人如附表所示之財物（約值8100元），惟念其素行良好，前無犯罪前科紀錄，其犯後坦承犯行、深表悔意、態度良好，及其犯罪之動機、目的、手段，被害人乙○○業領回失竊財物，損失已有減輕，暨被告當庭表達願賠償被害人損失並欲與被害人和解，惟被害人表明不願與被告和解等一切具體情狀，爰分別量處如附表宣告刑欄所示之刑及諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，並定其應執行之刑為有期徒刑一年，並依刑法第41條第8項之規定，諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。又被告未曾受其他有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，被告事後已坦承犯行，且其需單獨扶養9歲兒子（據被告稱其日本丈夫 井上貞義 已殁），本院認其經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑三年，以啟自新；並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期內，爰依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2項所示期間之義務勞務，以啟自新。另依刑法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又刑法第74條緩刑之規定，業已於98年6月10日修正，並於98年9月1日施行，該條僅第2項第5款原規定：「向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時以上240小時以下之義務勞務。」，修正為：「向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務。」，其刑罰法律並未變更，且關於行為人是否符合緩刑要件，其判斷標準，非以行為時法律為依據，而係以裁判時法律為依據，蓋緩刑條件並非針對行為而設，而係針對宣告刑作為宣告緩刑條件，故以裁判時法律為準據。是本件關於被告緩刑之宣告要件，自應適用修正後之刑法第74條之規定，併予敘明。
貳、其他被訴竊盜無罪部分
一、公訴意旨另略以：甲○○意圖為自己不法之所有，於98年8月25日、同年9月8日、同年10月19、27日、同年11月9日凌晨4時許，騎乘車號000-000號輕機車，至乙○○所經營位於高雄市○○區○○○路○○○號之園藝場，拉開鐵絲網圍籬而踰越該具有防盜功能之鐵絲網圍籬，進入該無人居住之園藝場內，徒手竊取培養土、肥料（連同附表編號1至4部分，竊取培養土4包、肥料80包），得手後供己使用，認被告此部分亦另涉犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪嫌。
二、公訴人認被告涉有此部分之加重竊盜罪嫌，係以告訴人乙○○及證人葉俊顯於警訊、檢察官偵查中之指證，復有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、查獲照片6張、監視錄影翻拍照片3張、監視錄影光碟1片扣案可資佐證，為其論據。訊據被告堅詞否認有此部分之竊盜犯行，辯稱：我僅有行竊五次（指附表所載），我並沒有此部分竊盜行為等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，猶應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定（最高法院98年台上字第5198號判決意旨）；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
6條第2項定有明文，其立法意旨乃防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（見最高法院98年台上字第5198號判決意旨）。
四、經查：
㈠、被告於警訊及檢察官偵查中均僅供認其僅有先後五次竊取告訴人乙○○園藝店花卉有機肥等犯行（見偵查卷第5頁、第40頁、第57頁）；核與本院審理中供述情節大致相符。被告雖於原審審理中供稱：「我承認有檢察官所起訴的犯罪事實」等語（見原審卷第15頁），惟被告於原審審理中就此部分之自白，其真意如何不得而知，惟該部分自白並無積極之證據足資補強（詳如後述），自不能僅憑被告上揭於原審審理中所述，即據以認定被告有此部分竊盜之犯行。
㈡、證人即告訴人乙○○於警訊及檢察官偵查中雖指訴被告有此部分之竊盜罪嫌（見偵查卷第9頁、47頁）；惟告訴人乙○○於本院審理中陳稱：「98年10月19日有錄影到被告偷竊，11月20日那天沒有錄影到被告偷竊」、「（你如何發現偷竊？）我的記憶不好，但是我的門鎖並沒有被損壞痕跡，也不知道裡面的東西會被偷走，被告把圍籬搬開，然後從空隙鑽進去偷竊」等語（見本院卷第41頁反面）。證人葉俊顯（即乙○○之丈夫）於警訊、檢察官偵查中僅指證被告於98年11月25日行竊遭查獲之經過等情（見偵查卷第11至13頁、第47頁）；而告訴人乙○○就被告此部分所犯之竊盜罪嫌，亦無法提出證據而資補強，故本件自難僅憑告訴人乙○○上揭之指訴，即認定被告有此部分竊盜之罪嫌。
㈢、至高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、查獲照片
6張、監視錄影翻拍照片3張、監視錄影光碟1片扣案資料，均僅能證明被告確實有附表所載之竊盜犯行，自難執為被告被訴此部分竊盜罪嫌之補強證據。
㈣、綜上所述，公訴人對於此部分起訴犯罪事實所舉之上開證據，在客觀上尚未達一般人均不致有所懷疑而得確信被告確實有此部分竊盜犯行之程度。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有此部分竊盜之犯行，揆諸上揭法律規定及判例意旨，本件尚屬不能證明被告涉有此部分之竊盜犯行，被告被訴此部分竊盜，均應為無罪之諭知。
五、原審未加詳查，遽就被告被訴此部分予以論處被告罪刑，尚有未洽，被告上訴意旨，堅詞否認有此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並均諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，刑法第321條第1項第2款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國99年5月28日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年5月28日
書記官陳靖華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第1、2款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。臺灣高等法院高雄分院99年度上易字第401號竊盜案件附表┌─┬───┬───┬─────┬───────┬─────┐│編│犯罪時│犯罪地│犯罪手法│竊得之財物│宣告刑││號│間│點││││├─┼───┼───┼─────┼───────┼─────┤││98年8│高雄市│騎乘UGG-96│黑雞肥2包│甲○○犯踰││1│月10日│三民區│3號輕機車│微生物肥3包│越安全設備│││凌晨4│建國一│至該園藝場│必達開花肥4包│竊盜罪，處│││時許│路271│拉開鐵絲網│價值共約600元│有期徒刑陸││││號園藝│圍籬而踰越││月，如易科││││場│侵入無人居││罰金，以新│││││住之園藝場││台幣壹仟元│││││徒手竊取││折算壹日。│├─┼───┼───┼─────┼───────┼─────┤││98年11│同上址│同上揭犯罪│金玉肥2包│甲○○犯踰││2│月5日│之園藝│手法│必達通用肥3包│越安全設備│││凌晨4│場││價值共約550元│竊盜罪，處│││時許││││有期徒刑陸│││││││月，如易科│││││││罰金，以新│││││││台幣壹仟元│││││││折算壹日。│├─┼───┼───┼─────┼───────┼─────┤││98年11│同上址│同上揭犯罪│黑雞肥2包│甲○○犯踰││3│月19日│之園藝│手法│海鳥磷肥16包│越安全設備│││凌晨4│場││福壽有機肥7包│竊盜罪，處│││時許│││三合一肥料1包│有期徒刑陸││││││價值共約2000元│月，如易科│││││││罰金，以新│││││││台幣壹仟元│││││││折算壹日。│├─┼───┼───┼─────┼───────┼─────┤││98年11│同上址│同上揭犯罪│培養土2包│甲○○犯踰││4│月20日│之園藝│手法│長效肥13包│越安全設備│││凌晨4│場││包 必旺 肥料6包│竊盜罪，處│││時許│││包古早肥料23包│有期徒刑陸││││││價值共約3250元│月，如易科│││││││罰金，以新│││││││台幣壹仟元│││││││折算壹日。│├─┼───┼───┼─────┼───────┼─────┤││98年11│同上址│同上揭犯罪│大花盆1個│甲○○犯踰││5│日25凌│之園藝│手法│培養土1包│越安全設備│││凌晨4│場││必旺肥3包│竊盜罪，處│││時許│││有機肥2包│有期徒刑陸││││││晶美肥4包│月，如易科││││││便利肥1包│罰金，以新││││││必達肥5包│台幣壹仟元││││││價值共約1700元│折算壹日。│││││││││││││││└─┴───┴───┴─────┴───────┴─────┘