臺灣雲林地方法院103年度金訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院103年金訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國103年11月07日

裁判案由：違反銀行法

臺灣雲林地方法院刑事判決103年度金訴字第1號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告廖德新選任辯護人吳昆浦律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4831號、第4832號、第4833號、第4834號），本院判決如下：
主文廖德新犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。扣案之犯罪所得新臺幣叁拾萬元及如附表二編號２、３、４①②、５、所示之物，均沒收。
事實
一、廖德新（綽號「 阿文 」）知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，因前往大陸經商，得知 張文男 （涉嫌詐欺等案件，另案審理中）有將人民幣兌換成新臺幣匯回臺灣之需求，為賺取匯兌差額牟利，竟基於非法辦理國內外匯兌業務（下稱地下匯兌）之犯意，於民國100年3月間（同年3月16日申辦如附表一編號８②所示帳戶之後）至10
2年5月間（同年5月8日為警查獲之前）止，以如附表一編號１至７所示不知情大陸員工所申設之大陸地區銀行帳戶，供張文男或張文男指定之人匯入人民幣，廖德新再依與張文男談妥之匯率，計算匯兌金額後，以其申設如附表一編號８所示之臺灣地區銀行帳戶，將新臺幣匯入張文男或張文男指定之臺灣地區銀行帳戶，廖德新以上開方式為張文男辦理臺灣與大陸之地下匯兌業務，而從中賺取新臺幣30萬元。嗣為警調查張文男涉嫌詐欺等案件，發現張文男有請廖德新辦理地下匯兌，乃於103年5月8日持臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）核發之搜索票，至廖德新位於雲林縣西螺鎮○○里○○00號住處實施搜索，扣得如附表二所示之物，而悉上情。
二、案經法務部調查局臺南市調處、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（關於證據能力）：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引之傳聞證據，檢察官、被告廖德新及辯護人均同意有證據能力（本院卷第27頁反面至第29頁、第30頁反面、第49頁），迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無人情施壓或干擾、不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前揭說明，應認具有證據能力，得作為本案證據使用，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承在案（南檢偵字第6836號卷卷㈠，下稱偵6836號卷㈠，第11
0至114頁、第116至129頁；南檢102年度偵字第6836號卷卷㈦，下稱偵6836號卷㈦，第118至121頁反面、第157頁及反面；雲檢102年度偵字第4831號卷，下稱偵4831號卷，第12至14頁、第75、76頁；本院卷第26頁、第48至53頁、第67頁），核與證人張○○、張○○、陳○○於警詢以及證人張○○、陳○○、陳○○於偵查中指證之情節相符（6836號卷㈠第186至191頁；南檢102年度偵字第6836號卷卷㈣第12頁反面；南檢102年度偵字第6836號卷卷㈤，下稱偵6836號卷㈤，第71至76頁、第80至82頁；偵6836號卷㈦第79至81頁、第112頁及反面），並有如附表二編號４②所示帳戶交易明細、銀聯卡正反面影本、編號６①所示帳戶交易明細、銀聯卡正反面影本、華南商業銀行股份有限公司總行
102年9月18日營清字第0000000000號函及所附存款往來明細表暨對帳單、臺南地院102年聲搜字513號搜索票、法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣臺南地方法院101年聲監續字第931號、第1241號、102聲監續字第56號通訊監察書暨電話附表、張文男持用之門號0000000000號通訊監聽譯文各1份、扣押物品清單2份（偵4831號卷第17至20頁、第25頁、第27至40頁、第42、43頁、第55至71頁；南檢102年聲搜字第44卷第22、23頁、第68頁至第72頁、第152至154頁、第158、197頁；本院卷第34頁反面至第36頁）在卷可稽，且有扣案如附表二編號２所示之匯款單據1本、編號３所示之被告手寫大陸地區員工帳戶資料8張（其中4張影印附於偵6836號卷㈦第122至124頁）、編號４①②所示之被告華南銀行西螺分行（帳號000000000000號；即附表一編號８①所示帳戶）存摺3本、玉山銀行光復分行（帳號0000000000000號；即附表一編號８②所示帳戶）存摺1本、編號５、所示之被告雜記本9本、手寫資料1本（部分影印附於偵6836號卷㈦第125至
156頁）可資佐證，足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，被告上開從事地下匯兌之犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經
由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度臺上字第5910號判決意旨參照）；又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」，最高法院92年度臺上字第2040號判決要旨、95年度臺上字第1327號判決要旨、97年臺上字第6582號判決要旨均採同旨；再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，是人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，亦迨無疑。
㈡核被告所為，係違反銀行法第29條第1項之規定，且犯罪所
得未逾新臺幣1億元，是其係犯同法第125條第1項前段非法經營銀行業務罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而銀行法第29條第
1項規定所稱「經營…業務」、「辦理…業務」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，查被告自100年3月間（即同年3月16日申辦如附表一編號８②所示帳戶之後）至102年5月間（即同年5月8日為警之前）止，基於一個從事業務之決意，多次經常性辦理國內外匯兌業務，在法律概念上僅有一個業務行為，其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內，係包括一罪之集合犯關係，而僅成立一罪。而被告自100年3月間（同年3月16日之後）至100年12月31日，以及自102年1月1日至10
2年5月間（同年5月8日之前）為張文男辦理地下匯兌行為，雖未經記載於起訴書犯罪事實及附表內，惟與已起訴之犯罪事實（即101年間為張○○辦理地下匯兌行為），具有實質上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審究。
㈢按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，
在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。本件被告於偵查中已自白犯罪，且自白其犯罪所得為新臺幣30萬元（偵4831號卷第76頁），並於偵查中之102年12月16日將前開款項自行繳交並經扣押，此有雲林地檢署扣押物品清單
1份（偵4831號卷第80頁）在卷可憑。是本件被告除已於偵查中自白犯罪外，確有自動繳交因犯罪所得全部財物之情，爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，予以減輕其刑。
㈣辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，惟按
刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院92年度臺上字第3020號判決意旨參照）。另如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。本院審酌被告從事地下匯兌業務，已違反政府對於金融業務之管制，使兩岸資金往來無法有效控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行利益，助長違法風氣，且其於偵查中自白犯罪，並自動繳交全部犯罪所得財物，得依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑，其最低刑可判處有期徒刑1年6月，尚難認有何仍嫌過重之情形，並不足以引起一般之同情，應無刑法第59條之適用，併予敘明。
㈤爰審酌被告並無犯罪前科之素行，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表各1份在卷可憑，被告擅自辦理兩岸地下匯兌，致使政府無法對兩岸資金往來加以有效控管，危害國家金融政策之推行及合法銀行利益，助長違法風氣，應予非難；惟考量被告自陳在大陸開工廠製造成衣，因前去大陸向其購買成衣多為臺灣人，係支付被告新臺幣，本身即有匯兌需要，並欲從中賺取匯兌差額牟利，而為本案犯行之犯罪動機，與大量承作匯兌影響外匯秩序之情狀尚有區別，犯罪情節尚非重大，且其經查獲之後，於偵、審期間均坦承犯行，並繳交犯罪所得財物，犯後態度尚可，暨其已婚，有2名成年子女之家庭狀況，為國中畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如
前述，其因一時失慮，而為本案犯行，事後已坦承本案，並繳回犯罪所得財物，顯有悔意，可認其經此偵、審程序，及科刑之教訓後，已知有所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。
三、沒收部分：㈠按犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被
害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。銀行法第136條之1定有明文。本件被告自承於上開期間從事地下匯兌，犯罪所得為30萬元（本院卷第53頁），業經被告自動繳交扣案，已如前述，應依銀行法第136條之1規定宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號２所示之匯款單據1本、編號３所示之手
寫大陸地區員工帳戶資料8張、編號４①②所示之華南銀行西螺分行（帳號000000000000號）存摺3本、玉山銀行光復分行（帳號0000000000000號）存摺1本、編號５所示之雜記本9本及編號所示之手寫資料1本，均為被告所有，供其本案犯罪所用，業經其供述在卷（本院卷第49至50頁、第51頁反面、第52頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，併諭知宣告沒收之。至扣案如附表二編號１所示之物，非被告所有；扣案如附表二編號７所示之物，雖為被告所有，有作為與張文男聯繫使用，但亦為日常生活所用之物；扣案如附表二編號４③④⑤、６、８、９所示之物，雖為被告所有，但無證據證明與被告本案犯罪無關，又均非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段、第13
6條之1，刑法第11條、第74條第1項第1款、第38條第1項第
2款，判決如主文。本案經檢察官洪湘媄到庭執行職務。
中華民國103年11月7日
刑事第七庭審判長法官楊昱辰
法官潘韋丞法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。（切勿逕送上級法院」。
書記官鄭國銘中華民國103年11月7日附錄法條：
銀行法第29條第1項：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項：
違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────────────────────┐│編號│戶名│帳戶│├──┼─────┼─────────────────────┤│１│ 譚靜 │①中國建設銀行：帳號0000000000000000000號││││②中國商銀行：帳號0000000000000000000號│├──┼─────┼─────────────────────┤│２│ 王朝勝 │中國建設銀行：帳號00000000000000000000號│├──┼─────┼─────────────────────┤│３│ 陳為學 │中國建設銀行：帳號0000000000000000000號│├──┼─────┼─────────────────────┤│４│ 曾紹偉 │①中國工商銀行：帳號0000000000000000000號││││②中國農業銀行：帳號0000000000000000000號│├──┼─────┼─────────────────────┤│５│ 李愛花 │農村銀行：帳號0000000000000000000號│├──┼─────┼─────────────────────┤│６│ 陳印 │①中國建設銀行：帳號0000000000000000000號││││②農村銀行：帳號0000000000000000000號│├──┼─────┼─────────────────────┤│７│ 蘭健 │中國農業銀行：帳號0000000000000000000號│├──┼─────┼─────────────────────┤│８│廖德新│①華南銀行西螺分行：帳號000000000000號││││②玉山銀行光復分行：帳號0000000000000號│└──┴─────┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬───────────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│備註│││││（是否沒收）│├──┼────────┼───────────┼──────┤│１│ 張懷仁 之聯邦銀行│1本│不沒收│││存摺│││├──┼────────┼───────────┼──────┤│２│被告之匯款單據│1本│沒收│├──┼────────┼───────────┼──────┤│３│被告之手寫大陸地│8張│沒收│││區員工帳戶資料│││├──┼────────┼───────────┼──────┤│４│被告之存摺│①華南銀行西螺分行（帳│沒收││││號000000000000號）存│││││摺3本│││││②玉山銀行光復分行（帳│││││號0000000000000號）│││││存摺1本││││├───────────┼──────┤│││③臺北市第9信用合作社│不沒收││││（帳號0000000000000│││││號）存摺1本│││││④臺北市第3信用合作社│││││（帳號000000000000號│││││）存摺1本│││││⑤西螺鎮農會（帳號0054│││││0000000000號）存摺2│││││本││├──┼────────┼───────────┼──────┤│５│被告之雜記本│9本│沒收│├──┼────────┼───────────┼──────┤│６│被告在大陸地區申│10張│不沒收│││辦之銀行提款卡│││├──┼────────┼───────────┼──────┤│７│被告之手機及充電│廠牌ELIYA手機2支、廠│不沒收（業經│││器│牌GLX醜機1臺、充電器│發還被告）││││3個││├──┼────────┼───────────┼──────┤│８│被告之傳真資料│3張│不沒收│├──┼────────┼───────────┼──────┤│９│被告之玉山銀行支│1本│不沒收│││票簿│││├──┼────────┼───────────┼──────┤││被告之手寫資料│1本│沒收│└──┴────────┴───────────┴──────┘