裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第641號刑事判決
裁判日期：民國96年09月03日
裁判案由：竊佔
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第641號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第207號中華民國96年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第18348號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○明知坐落高雄縣○○鄉○○段原47
7地號之共有土地，業經臺灣高雄地方法院於民國94年7月15日以93年度訴字第1663號民事判決分割，告訴人甲○○取得變更後高雄縣○○鄉○村段○○○○○○號（土地面積583.66平方公尺）所有權，而被告取得前受讓前手 黃清田 之房屋（即高雄縣○鄉○○村○○路○○○○○號、坐落之變更後地號為高雄縣○○鄉○○段○○○○○號）有越界建築及擅自搭建之鐵架，佔用告訴人上開477-0地號之如附表所示B（面積0.71平方公尺）、A（面積13.14平方公尺）土地部分，迭經告訴人多次催討，詎被告竟圖為自己不法之利益，仍擅自予以竊佔使用，且拒不返還，迄今繼續佔用該土地居住、使用，因認被告乙○有犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第
161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，洵屬的論，可供參考。再按刑法第320條第2項之竊佔罪，係以行為人主觀上具有為自己或第三人不法占有使用之意圖，客觀上破壞原占有支配關係，而建立新的占有支配關係，且將該不動產移置於自己實力支配之下，始克當之，即竊佔罪以他人之不動產原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來，最高法院25年上字第737號、31年上字第1038號、66年台上字第3118號判例意旨參照，申言之，竊佔罪之成立，以行為時他人業已存在之持有遭行為人排除為其要件，從而，設該不動產早已於行為人支配管領下，縱嗣後基於法律關係負有返還義務而拒不移轉持有，亦僅屬民事糾葛，尚難謂有何竊佔行為。
三、公訴人認被告乙○涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌，無非係以證人即告訴人甲○○之指訴、本院民事庭93年度訴字第1663號判決書、高雄縣鳳山地政事務所95年11月29日鳳地所二字第0950012974號函暨所檢附之土地複丈成果圖（95年
11月6日複丈）、現場照片等為其主要論據。
四、程序方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159條之5規定甚明。查本件證人即告訴人甲○○於警詢中之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，惟檢察官、被告於審判程序均同意以證人甲○○於司法警察調查中所為之陳述及前揭書面陳述，作為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。
（二）另按前揭刑事訴訟法第159條之5規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第159條之1至第159條之
4有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條即第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。查證人即告訴人甲○○於檢察官偵查中之證詞，並未具結擔保其證詞之可信性，依法不具證據能力，縱使檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未針對此聲明異議，仍不得作為證據。
五、訊據被告乙○對於其所有之鐵架佔用起訴書所載A、B部分土地之事實固供承不諱，惟堅詞否認有何竊佔犯行，辯稱：
土地分割前，全部土地之地號為高雄縣○○鄉○○段477地號，該477地號土地係與告訴人等共有，於94年7月15日經法院以93年度訴字第1663號民事判決分割後，告訴人取得變更後之高雄縣○○鄉○村段○○○○○○號，我取得同段447-1號土地，而我房屋旁邊之遮雨棚鐵架，佔用如起訴書所載告訴人所有之A、B部分土地，我想要跟告訴人買3萬元，但告訴人不願意，我就將東西搬走，不過遮雨棚鐵架並沒有拆掉，後來告訴人至警局告我竊佔後，我就把遮雨棚鐵架拆除了等語。
六、經查：
（一）被告確占用告訴人所有之起訴書所載A、B部分土地面積合計13.85平方公尺乙節，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於警詢及原審審理中證述情節相符（見警詢卷第18頁、第19頁、原審卷第29頁至第30頁），並有原審法院民事庭93年度訴字第1663號判決書、高雄縣鳳山地政事務所95年11月29日鳳地所二字地0000000000號函暨所檢附之土地複丈成果圖（95年11月6日複丈）及現場照片附於警詢卷及偵查卷可稽，此部分事實固堪認定。
（二）惟被告是否成立竊佔罪責？仍須有積極證據證明客觀上被告破壞告訴人就系爭土地之占有支配關係，而建立新的占有支配關係，並將該不動產移置於其實力支配之下，及主觀上被告上具有不法利益之竊佔意圖而定，尚無從僅憑被告確有占有使用系爭土地之客觀事態，即遽爾推論被告涉犯竊佔罪嫌。
（三）本件起訴書所載之土地分割前，原地號為高雄縣○○鄉○○段○○○○號，係被告與告訴人等共有之土地，被告係向告訴人之叔叔買受持分而共有等情，業據證人甲○○證述屬實，嗣於94年7月15日經臺灣高雄地方法院民事庭以93年度訴字第1663號民事判決分割後，告訴人取得變更後之高雄縣○○鄉○村段○○○○○○號，被告取得同段447-1號土地，而被告房屋旁邊之遮雨棚鐵架，佔用如起訴書所載告訴人所有之A、B部分土地等情，業經被告於原審準備程序中陳述明確，核與證人即告訴人甲○○於原審審理中證稱：原高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，是伊父親與叔叔共有的，被告30多年前向伊之叔叔買土地之持分後，就在土地上蓋房子，並搭蓋類似遮雨棚的鐵架，下面有鐵柱，類似搭鐵皮屋，只是沒有四周的圍牆，93年間法院判決分割後，我取得高雄縣○○鄉○村段○○○○○○號土地，而被告取得高雄縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，被告的房子有佔用到我的土地A、B部分等語（參原審卷第29頁至第31頁），互核相符，並有臺灣高雄地方法院93年度訴字第1663號民事判決在卷可參，此部分之事實自堪認定。是於94年7月15日原審法院民事庭以93年度訴字第1663號民事判決分割高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地前，被告與告訴人等係基於共有之關係，使用該477地號土地，而依民法第818條規定，各共有人對於共有物之全部有按其應有部分使用收益之權利，即各共有人之共有權係抽象的存在於共有物之全部，本件亦查無分割或分管約定之情形，縱令被告使用之範圍，超過其應有部份，亦屬是否超越權利範圍而使用收益之民事問題，與竊佔罪之構成要件不合，先予敘明。嗣於94年7月15日原審法院以93年度訴字第1663號民事判決分割上開477地號土地後，被告基於民事關係，雖負返還佔用告訴人所有A、B部分土地之義務，然該部分土地於原審法院上開民事判決之前，業因共有關係，而於被告支配管領下，被告於原審法院上開民事判決後，就告訴人所有之A、B部分土地，並未有何排除告訴人持有支配之行為，則依前開最高法院裁判意旨，被告遲未返還所占有之A、B部分土地，尚難謂有何竊佔犯行可言。
（三）綜上所述，於94年7月15日原審法院以93年度訴字第1663號民事判決分割高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地前，被告與告訴人等係基於共有之關係使用該477地號土地，且本件查無分割或分管約定之情形，縱令被告使用之範圍，超過其應有部份，僅屬是否超越權利範圍而使用收益之民事問題，與竊佔罪之構成要件不合，嗣於94年7月15日原審法院以93年度訴字第1663號民事判決分割前開土地後，被告僅係延續分割前佔用系爭土地之狀態，尚無證據證明客觀上被告有破壞告訴人就系爭土地之占有支配關係，而建立新的占有支配關係，並將該不動產移置於其實力支配之下，此外，本院復查無其他積極證據，足認被告有公訴人所指之竊佔犯行，揆之上開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，自應諭知被告乙○為無罪之判決。
七、原審以不能證明被告乙○犯竊佔罪，而為被告乙○無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官循告訴人甲○○具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年9月3日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年9月3日
書記官梁雅華