臺灣高等法院臺南分院109年度侵上訴字第46號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年侵上訴字第46號刑事判決

裁判日期：民國109年05月07日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度侵上訴字第46號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳昭成律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第11號中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵緝字第467號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前經網路交友軟體結識代號0000甲000000號之少女（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）約2、3年，明知A女為未滿14歲之女子，於106年11月間，得知A女逃學離家，借住多名友人處，即邀約A女至其當時位在嘉義市○區○○里○○街○○巷○號0樓000室租屋處居住，A女應約前往，自106年11月8日起至同年月11日止，在上址與乙○○共同居住。乙○○於前揭與A女共同居住期間，竟基於與未滿14歲之女子性交之犯意，於106年11月8日晚間某時許，在上址房間內，於不違反A女意願之情形下，先以自己陰莖插入A女口腔內，復接續以自己陰莖插入A女之陰道內，與A女為性交行為一次。嗣A女母親0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A女之母）發現後，帶同A女報警處理，而查悉上情。
二、案經A女、A女之母訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案檢察官所舉用以證明被告乙○○犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、訊據被告固不否認係經網路交友軟體結識A女，並於106年11月8日至11日與A女共同居住於嘉義市○區○○街○○巷○號當時租屋處之事實，惟矢口否認有何與未滿14歲女子性交犯行，辯稱：其當時不知A女逃家，因A女表示想出來玩，其遂邀請A女前來，其不知A女年齡；又當時其在7甲11超商上班，晚上下班後都是打網咖、線上遊戲，並未與A女發生任何性行為。另選任辯護人辯護意旨則以：被告在2年前透過網路交友軟體認識A女，並不知道A女是國小學生身分，雖A女曾告知生日要求祝福，但並未同時告知當時幾歲，被告亦未追問，僅隨口祝A女生日快樂；又A女於106年11月8日至11日至被告住處過夜期間，被告在便利商店值大夜班，晚上A女一人獨處，白天被告下班後，因工作勞累，倒頭就睡，任由A女一人到嘉義各處遊玩，並未與A女發生性行為，更未曾於電話中對A女之母表示「A女的技術很好」之類話語；又原判決所引錄音譯文，其中有關A女之母詢問發生性關係次數、A女及其母詢問有無戴套部分，被告因當時忙於便利商店內之工作，且工作場域人聲嘈雜，收訊不佳，因而誤認A女及其母係詢問被告所有之性行為，故答稱「有戴套」；又被告並未與A女發生性關係，突遭不實指控，乃以LINE通訊軟體聯絡A女請其據實陳述案情，並對A女承諾待案件結束後請客話家常，不能以此認定被告與A女發生性行為；被告因與A女之母於電話中發生衝突，A女之母對被告心中怨懟，其證詞必然對被告不利，而A女基於母女情誼，遂配合其母對被告為不利陳述，於兩造高度對立之情況下，A女及其母於偵審中之陳述不值信任；而A女既稱曾與被告發生性行為並見過被告裸體及性器官，A女應能當庭陳明被告身體特徵，為此請求傳訊A女到庭與被告對質，並要求A女當庭陳明被告之身體及陰莖特徵等語。經查：
㈠被告前經網路交友軟體結識A女，而A女自106年11月8日起至
同年月11日間某時止，在被告當時位在嘉義市○區○○街○○巷○號0樓000室租屋處居住之事實，為被告所不否認，並經
A女於偵查及原審審理中證述明確（見偵卷第23頁正、反面、原審卷第166至168頁），並有A女繪製之被告租屋處平面圖及案發地點指認相片在卷可佐（見警卷第41、43頁），此部分事實，先堪認定。
㈡又A女於偵查及原審審理中一致證稱：伊與被告為網友關係
，兩人第一次見面即為106年11月8日至同年月11日間，當時伊與家人爭吵而逃家，被告約伊至嘉義，伊遂搭火車至嘉義，與被告相約在火車站見面，被告騎機車前來載伊至被告租屋處；被告租屋處有房間與廁所，類似套房，當時被告要伊作其女友，伊有答應，兩人有牽手、接吻、裸體見面，被告並有於伊抵達租屋處當日，將其性器插入伊口腔、陰道而與伊為性交行為，當時口頭上雖未同意，但心中亦未反對；之後因被告不知自何處取得伊母親電話，乃撥打電話予伊母稱其房間很大，有電視，可否讓伊在嘉義讀書云云，伊母氣憤，打電話給伊，稱被告在電話中說伊技術很好之類的，且與伊母發生言語衝突，伊母遂欲對被告提告，伊與被告因此分手；之後被告以LINE傳訊息給伊，希望伊全部否認，不要讓其被關，並稱要買章魚燒跟多多（即 養樂多 ）給伊等語（見偵卷第23頁正面至24頁正面、原審卷第166至172、176至179頁）。經核A女於偵查及原審審理中所為證詞內容，兩者並無矛盾出入之處。
㈢而A女之母於原審審理中具結證稱：106年11月間我女兒就讀
○○國中一年級，因為她跟我不愉快逃學離家，被告就叫她過去。我知道女兒去被告租屋處是被告主動連繫我，打我電話找我女兒，我才知道我女兒有去找被告，那時我女兒還在逃家期間，還沒有回家，好像從被告那邊離開。被告打電話來找我女兒，態度不好，也不客氣，我掛他電話，他又打來。被告自己跟我承認我女兒去他那邊住過一段時間，所以我就問我女兒。他之前在電話中向我承認有與我女兒發生性行為，後來我有錄到一段錄音，就是提出給警察局的錄音，被告就是承認；通話當時是用擴音，我在電話中問有無發生性關係及有無戴套是兩個都問，因為我會擔心，被告回答我有戴套；被告都知道我在講什麼，我怕我女兒年紀這麼小與他發生性行為，如果懷孕了該怎麼辦。在三方通話錄音之前，被告有打電話給我，我不認識他，他很沒禮貌，我掛他電話，後來被告就再打電話來，罵我「幹你娘」之類的。這次我沒有掛他電話，被告就開始跟我聊他的情形，我就聽被告要講什麼，最後就是要我出錢讓我女兒去嘉義和他居住及就學。我女兒回到台中住處前，我至少接到二、三次被告的電話，他有提到我女兒在性方面，他覺得很舒服之類等語（見原審卷第183至195頁）。
㈣參以A女之母提交警方之被告與A女、A女之母三方通話錄音
經原審當庭勘驗結果（譯文如附表所示），A女之母對被告稱：「我女兒跟你發生性關係，我沒告你已偷笑了」，被告答稱：「阿所以？」，並未嚴詞否認，此顯與一般男性遭誣指與未成年女子發生性關係之反應相違；而被告面對A女之母質問被告與A女發生幾次性關係時，僅答稱：「阿然後？ 阿災 ？（台語，意指不知道）」；對於A女之母質問二人發生性關係時有無戴保險套，被告於A女重覆其母所詢「有帶套嗎」之問題後，接續答稱：「有戴套阿」，有嘉義市政府警察局第一分局107年5月17日嘉市警一偵字第0000000000號函附錄音檔譯文一份、錄音光碟一片及原審勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第9頁正面至10頁反面、偵卷末頁證物袋、原審卷第98至102頁），凡此在在顯示被告確有與A女為性交行為，其空言否認，自無可取。至被告於原審審理中所辯情節乃至選任辯護人辯護意旨，謂該錄音譯文所稱「有帶套」之意，係指被告自身過去所為全部性行為均有戴保險套云云，然自上開錄音譯文前後文義觀之，被告與A女及A女之母三人間談話內容始終圍繞有關被告與A女間發生性行為之事，並未談論被告與其他人間有無性行為之問題，且被告亦未於談話中表示不解A女或A女之母詢問之意，足見被告顯係針對其與
A女發生性行為時有無戴保險套之問題作明確的回答，其事後翻異，改以誤認A女之母係詢問與他人為性行為時有無戴保險套云云搪塞，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤再者，被告得知A女之母有對其提出刑事告訴之意後，曾透
過LINE通訊軟體聯絡A女，被告於LINE對話中對A女提及「拜託你幫幫我」、「妳、媽媽告我」、「能幫我ㄇ…」，並於
A女詢問如何幫忙時，回覆稱：「我要全盤否認，妳只是來嘉義玩的，並沒有跟我發生性關係，玩完回去就沒在連絡了，前兩天，警察為了找你打給我勒，我傻眼、「拜託了，如果我沒事，三月上去找你，章魚燒吃到飽。多多喝到撐」（見警卷第45至48頁），而A女於偵查中證稱：「（問：這是你與乙○○的對話？為何會有這些對話？〈提示LINE對話紀錄〉）這是我與乙○○的對話，當時我媽媽說要告乙○○，乙○○就一直用臉書與LINE打電話給我，要請我幫他作偽證」、「（問：你與乙○○這段LINE對話內容，是否是指你與被告實際上有發生性行為，被告怕被告要求你說沒有？）是」等語（見偵卷第23頁反面至24頁正面），可見被告於案發後主動聯繫A女，態度討好，以A女喜愛之食物及飲料引誘A女於製作筆錄過程為有利於被告之證詞；而被告事後於警詢、偵查乃至審理中所為抗辯內容，亦與其於上開LINE對話中所提及之抗辯方式相同，益證被告確與A女有發生性行為，事後為逃避責任始有上述之舉動。至選任辯護人辯護意旨謂被告係因突遭不實指控，乃以LINE通訊軟體聯絡A女請其據實陳述案情，並對A女承諾待案件結束後請客話家常云云。
然倘被告果係遭A女設詞構陷，則於得知A女之母將對其提出刑事告訴後，衡情自當強烈質疑A女及其母動機，力爭清白，焉有以A女喜愛之食物及飲料引誘A女配合其說詞之理，所辯顯與常情不符。至被告於本院審理中辯稱其當時在7甲11超商上班，晚上下班後都是打網咖、線上遊戲，並未與A女發生任何性行為云云，然均未就此提出任何證據以供調查，其空言否認，自無可取。
㈥末查A女於本案案發當時，年齡約13歲又4月，有代號及真實
姓名對照表、戶籍查詢結果在卷可查（見警卷末彌封袋），且A女當時就讀國中一年級，亦據A女之母證述如前；而A女於偵查中證稱：被告知道我的年紀，我與他國小即認識，他早就知道，但都沒有見過面，106年11月8日當時13歲（見偵卷第23頁正、反面）；於原審審理中證稱：剛認識時被告就知道我生日，我那時候有跟被告說我國小，告訴被告我12、13歲，但是我沒有跟被告說就讀學校等語（見原審卷第180至181頁），顯見被告與A女透過網路結識之初，已知悉A女當時仍就讀國小；參以被告於警詢時自承：「（問：你是否知道被害人A女未滿14歲？目前就讀何學校？）我知道。
我不知道她就讀何學校」等語（見警卷第2頁），足徵被告確實知悉A女實際年齡。再參諸前述被告與A女之LINE對話紀錄，被告竟以章魚燒、養樂多此類兒童喜愛之食物作為A女偽證之報酬，顯見被告全然未將A女視作成年女子，其於原審行準備程序乃至本院審理時改稱不知A女實際年齡，謂
A女看起來應該滿18歲云云，與其先前於警詢中所為之出於任意性之自白內容相左，顯係意圖卸責，要無可取。
㈦至選任辯護人以A女既指述被告與其為性交行為並見過被告
裸體及性器官，應能當庭陳明被告身體特徵，為此請求傳訊A女到庭與被告對質，並要求A女當庭陳明被告之身體及陰莖特徵云云。惟A女於警詢中已陳明被告並無刺青（見警卷第27頁），且本案案發迄今已近2年6月，無論係A女遺忘被告身體乃至生殖器之特徵，抑或被告之身體特徵於此一期間內發生相當程度之變化而與案發當時迥異，均難謂與常情相違，是再次傳訊A女到庭指認被告身體或生殖器特徵，顯無實益。選任辯護人請求調查此部分證據，並無必要，併予敘明。
㈧綜上所述，被告所辯俱無可取。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告雖先後以陰莖插入A女口腔、陰道之方式對A女為性交行為，惟其所為係為滿足一時之色慾，於密切接近之時間及同地實行，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。公訴意旨雖未敘及被告有以陰莖進入A女口腔之性交犯行，然此部分與起訴部分有接續犯之實質上一罪關係，本院自應併予審理。復按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。查被告所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，已將「對於未滿14歲之男女為性交」列為犯罪構成要件，是無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
四、原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告明知A女為未滿14歲之少女，性自主及判斷能力均未臻成熟，為保護青少年使其健全成長，縱經其同意，仍不得與其發生性交行為，竟仍於未違反A女意願之情形下，與其發生性交行為，嚴重影響A女之身心健康與人格發展，所為應值非難，且被告犯後全盤否認犯行，迄今未與A女及A女之母達成和解或取得其諒解，未見有悔過彌補之意，惡性非輕，兼衡被告於原審審理中自陳之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，認事用法均無違誤，刑罰裁量亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：被告犯後拒不到案，嗣經發布通緝始到案，而到案後矢口否認犯行，犯後態度不佳；又被告於犯罪後迄今，對於被害人之損害，並未有任何賠償，被告對其犯行，毫無悔意，且被告與未滿十四歲之A女發生性交行為，嚴重影響A女之身心健康與人格發展，所為頗值非難；而原審法院對被告之判決，僅判處有期徒刑4年，顯不符合罪刑相當原則，而未能使被告罰當其罪；又被告意圖影響A女供述之意願，教唆A女偽證；且拒絕賠償被害人之損害，未與被害人達成和解，犯後態度不佳；再於原審法院於108年8月23日宣判後，被告仍持續騷擾A女，經A女及A女之法定代理人制止不聽，故原審判處被告有期徒刑4年，量刑過輕等語，固非無見。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡或違反比例原則、平等原則之情，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原審量刑過輕，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官林俊良提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國109年5月7日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國109年5月7日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
┌───────────────────────────────────────────────────────┐│附表│├───────────────────────────────────────────────────────┤│1.第一段譯文：【檔名:186012】││A女之母：我問妳，妳去那個○○○、他叫什麼名字?││A女：乙○○。││A女之母：乙○○，妳幾月去他家的?││A女：就逃家那次阿。││A女之母：10月份，10月1號還是11月1號?││A女：我什麼時候逃家的?││A女之母：11月份阿，月初阿││A女：就是逃家那次阿，上一次逃家。││（有電話打來）││A女之母：先把他切掉。││A女：等一下我看一下。││A女之母：先把他切掉。││A女：我看一下。││A女之母：那他知道妳國中生嗎?││A女：他知道阿，他兩年前就認識我了阿。││A女之母：他兩年前就認識妳，他知道妳是國中生還跟妳發生性關係？││A女：蛤？什麼意思？││A女之母：我說他兩年前就認識妳，他知道妳是國中生，他到底知不知道？││A女：他知道，他怎麼可能不知道，他兩年前就認識我，他兩年前還幫我慶過生，他還有祝我生日快樂。││A女之母：阿那個時候有和妳發生性關係嗎？││A女：沒有，那時候我們還是網友。││A女之母：你們還是網友，是這一次妳逃家？││A女之母：恩，這次逃家就是他叫我離開的，他叫我出去找他。││A女之母：這次逃家就是他叫妳離開？││A女：他叫我去找他。││A女之母：阿妳去找他了嗎?││A女：有阿。││A女之母：阿去妳就和他發生關係了?││A女：對阿。││A女之母：妳為什麼要這樣子？││A女：欸……不知道欸。││A女之母：妳知道他跟妳發生性關係，還罵我媽媽，剛剛他還罵我欸。││A女：（很小聲，聽不清楚說什麼）││A女之母：他剛剛還罵我欸。這種人能讓妳去他家嗎？││A女：欸……他說他會很有禮貌地跟妳講。││A女之母：他從頭到尾打電話都沒有禮貌過。││A女：那妳就不要接阿。││A女之母：蛤？對阿，我以後不會再接他電話了。││││2.第二段譯文：【檔名:892661】││A女之母：我告訴你○先生....你有種去找0000甲000000的爸爸，你不要說我女兒要跟你一起住是要看我女兒的意思。││被告：不然是要看我的意思嗎?││A女之母：本來就不是看你的意思了。││被告：對啦所以？││A女之母：我現在要慎重告訴你○先生，現在開始不要傳LINE跟我女兒聯絡，要不然我會申請保護令，你在那邊給我妖言惑││眾什麼。││被告：什麼妖言惑眾，我只是問她而已，妳是在奇怪三小啦││A女之母：妳問我女兒什麼？││被告：我真的很無言，真的跟0000甲000000說的一樣說翻臉就翻臉。││A女之母：我說翻臉就翻臉，因為你講話不客氣，什麼叫做我女兒要跟你一起住，我女兒自己決定就可以，你算哪根蔥，我││女兒未滿16歲。││被告：你娘，我現在是在問她（代號0000甲000000），是在跟你講話嗎？││A女之母：我告訴你，我女兒跟你發生性關係，我沒告你已經很偷笑了。││被告：阿所以？││A女之母：所以請你遠離她。││被告：所以你要如何安排她?││A女之母：不關你的事，你性侵我女兒是事實。││被告：重點不是跟我爭有的沒有的││A女之母：沒膽無臭無小，問A女：他跟妳發生性關係幾次，幾次，你們發生幾次性關係？││A女：我也不知道幾次，啊我也不知道。││被告：阿然後？阿災？││A女之母：有超過2次嗎？有或沒有，你自己做的事不敢擔嗎？性關係有超過2次嗎？││A女：有。││A女之母：有戴套嗎？││A女：有戴套嗎?││被告：有戴套阿。││A女之母：有沒有戴套？││A女：我想一下。││A女之母：妳不怕懷孕嗎？││A女：等一下我想一下幾次。││A女之母：妳跟葉○○不戴就算了，他有睪丸癌，他跟我說妳不會懷孕，他至少會懷孕吧！││A女：真的假的？││被告：（一直笑）不要說給我笑好嗎？││A女之母：我問妳跟他發生幾次？││A女：我也不知道。││被告：妳們慢慢討論，我現在補水箱。││A女：好再見。││被告：再見。││A女之母：妳跟他發生幾次？││A女：大概7、8次。6、7次吧！沒有到8次。││A女之母：都在哪裡？什麼時候？││A女：嘉義（家裡）阿！就前陣子吵架的時候。││A女之母：前陣子吵架？是10月份的時候嗎？今年10月份？││A女：對阿。││A女之母：10月幾號？││A女：我也忘了。││A女之母：就妳10月份離家的時候？││A女：對阿。││A女之母：妳跟他發生關係，妳為什麼要跟他發生關係?││A女：不知道。││A女之母：我現在真的氣得發抖，妳跟這種人發生關係，講話這麼沒有水準。││A女：不知道。│└───────────────────────────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────────────────────┐│〔附錄〕卷證對照表：││1.警卷：嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第1070001902號刑案偵查卷宗││2.偵卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第2026號偵查卷宗││3.偵卷（遮隱）：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第2026號偵查卷宗（遮隱）││4.偵緝卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵緝字第467號偵查卷宗││5.核退卷：臺灣嘉義地方檢察署107年度核退字第11號偵查卷宗││6.原審卷：臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第18號刑事卷宗││7.請上卷：臺灣嘉義地方檢察署108年度請上字第67號偵查卷宗││8.本院卷：臺灣高等法院臺南分院109年度侵上訴字第46號刑事卷宗│└──────────────────────────────────────────────────┘