臺灣高等法院臺南分院106年度上訴字第535號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第535號刑事判決

裁判日期：民國106年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第535號上訴人即被告 連仁育 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度訴字第179號中華民國106年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度毒偵字第399號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、連仁育基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國105年9月5日晚上11時許，在嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○000號住處內，將海洛因、甲基安非他命置入注射針筒，溶以生理食鹽水注射靜脈方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第58頁），當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業經被告坦承不諱（警卷第3頁），且其於105年9月6日8時10分許，經警採集其尿液，經送檢驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、銓昕科技股份有限公司105年9月23日濫用藥物尿液檢驗報告各1份存卷可查（警卷第10至12頁）；又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，於92年4月7日執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第525號判決判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告本件施用毒品犯行，時間縱然在初犯觀察、勒戒完畢釋放5年以後，惟曾於5年內再犯，依前揭說明，本件應依法追訴處罰；本案事證明確，被告施用毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
施用毒品前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用毒品行為，同時施用海洛因、甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。被告因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102年度訴字第155號判決判處有期徒刑9月確定，於103年3月13日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，論以施用第一、二級毒品罪，依想像競合犯例，從一重之施用第一級毒品罪處斷，依累犯規定，加重其刑，復審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思藉機徹底戒除施用毒品之惡習，仍再次施用毒品，並衡酌其施用毒品係自戕行為，施用毒品之手段，及被告犯後坦承犯行，暨其自稱國中肄業之智識程度，入監前職業為受僱養殖觀賞魚，未婚，與父母親、成年弟弟、妹妹同住，經濟狀況尚可，及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑10月。揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：伊供出毒品上游 鍾端輝 、且應符合自首云云，惟按：(一)毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告固曾於105年9月5日警詢時供出其毒品來源為「鍾端輝」，然被告連仁育持用0000-000000號行動電話與鍾端輝所持0000-000000號行動電話間，於105年1月4日聯絡購毒，就毒品來源者為鍾端輝乙情，早於該日遭通訊監察而發動調查（警卷第8-9頁），並非因被告此次供出毒品來源而發動調查，依前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項適用。(二)又刑法第62條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。此所謂「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。被告自承：伊僅跟鍾端輝購買一次毒品，即通訊監察譯文內之105年1月間，伊買了放著忘記施用，警方找伊去當證人當晚才施用等語(本院卷第59頁)，且比對卷附通訊監察譯文(警卷第8-9頁)，被告於105年1月4日間與鍾端輝約定交易毒品，已為警方通訊監察，而獲悉購毒供施用之梗概，對於被告涉有施用毒品行為已有懷疑，被告縱於事後經警通知後自白犯行，仍難認符合「自首」要件。被告執此據為上訴理由，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
六、應適用之法條：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國106年7月25日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。