裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2541號刑事判決
裁判日期：民國100年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2541號上訴人即被告 謝明瑋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第569號，中華民國100年7月13日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第342號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、謝明瑋於民國90年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月24日戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。又於95年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月；同年間又因竊盜案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑1年、4月。又於前強制戒治執行完畢後5年內，即95年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑8月；又於96年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑8月；同年間又因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑10月；嗣經裁定減刑，並合併定應執行刑為有期徒刑11月；又於96年間，因竊盜案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑2年。上開各案接續執行，於98年8月14日假釋出監，惟假釋嗣遭撤銷，復入監執行殘刑迄今。
貳、謝明瑋於99年11月15日下午4時20分許，為警採集其尿液前回溯26小時內之某時許（扣除其為警查獲以致人身自由受公權力合法拘束而無法施用毒品之時間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因。嗣於99年11月15日下午，在臺北縣板橋巿（現改制為新北○○○區○○○路○段○○○號前，因另案遭通緝而為警逮獲，經採集尿液送驗結果，發現呈鴉片類嗎啡陽性反應。
叁、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北巿政府警察局）板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案以下所引各項證據，均經檢察官及被告謝明瑋於原審審判程序中同意作為證據，於本院調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據（見本院卷第51頁背面、第52頁）。審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據。
貳、實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告謝明瑋矢口否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：沒有施用海洛因，因咳嗽、感冒，於99年11月13日、14日、15日均有服用晟德（天晟）甘草咳嗽藥水，可能因而造成尿液有毒品反應云云。
二、經查：
(一)被告於99年11月15日下午4時20分許為警採集其尿液檢體後，送請臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果，發現呈鴉片類嗎啡陽性反應等事實，為被告所不否認，並有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第342號偵查卷第6頁、第7頁）。
(二)按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。又海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此據法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函、行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0920004781號函說明綦詳（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第153頁、第154頁、第184頁至第186頁、本院卷第41頁至第43頁）。另被告所辯其服用晟德甘草止咳水，經行政院衛生署管制藥品管理局分析查覆：該晟德甘草止咳水（含阿片）內有嗎啡及可待因成分，口服嗎啡後二十四小時內，約有施用劑量之百分之六十由尿液排出；口服可待因後二十四小時內，約有施用劑量之百分之八十六由尿液排出，其中百分之四十至七十可待因原態或其共軛物，百分之五至百分之十五為嗎啡或其共軛物。故服用該甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡、可待因等鴉片類成分。而法務部法醫研究所研究：國內常有的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）因藥物內含有嗎啡或可待因成分，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成分。此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上所差異，可作為研判之參考。有行政院衛生署管制藥品管理局93年5月20日管檢字第0930004691號函、96年11月20日管檢字第0960011745號函及法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函在卷可查（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第第184頁、第185頁、第216頁、第217頁、原審卷第85頁、第86頁、本院卷第41頁至第45頁）。被告之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現呈鴉片類陽性反應，其中嗎啡濃度為1,436ng/ml，可待因部分則未檢出，有前揭濫用藥物檢驗報告可稽。該臺灣檢驗科技股份有限公司所採用之GC/MS氣相層析質譜儀檢驗方式，乃先以氣相層析儀將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質，再利用質譜儀為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，其精確度已接近百分之百。被告尿液檢體，呈鴉片類陽性反應並檢出嗎啡成分，高達1,436ng/ml，而未檢出可待因成分。故被告並未服用含可待因成分之晟德甘草止咳水，否則其尿液應同時檢出晟德甘草止咳水內之可待因成分及少量之嗎啡成分。故被告係施用毒品海洛因，極為明確。
(三)且被告偵查及原審所辯係在新北○○○區○○街○○巷內之由西藥房購買晟德甘草止咳水，而其家住於滿平街136巷，決無可能弄錯位置。經原審法院請新北市警察局板橋分局實地查訪該處，並無開設西藥房，有該分局100年5月23日新北警板刑字第1000020308號函及所附之現場勘察照片18張在卷可佐（見原審卷第67頁至第72頁）。被告見其所言不實，又指係在新北市○○○路玉平巷76弄15號之友仁藥局購買，隨意翻異前後矛盾不符，不過是一般施用毒品者慣用之伎倆，推諉服藥致尿中有毒品云云，所辯毫無憑信性。且其所辯，服用藥物與其尿液檢驗結果不符，已如前述，自無庸再調查該藥局是否出售晟德甘草止咳水予被告之必要。
三、綜上所述，被告所辯，顯屬虛偽，不足採信。其施用第一級毒品海洛因之犯行明確，堪可認定，應予依法論科。
叁、法律之適用：
一、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。查被告於90年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1897號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月24日戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第177號為不起訴處分確定。被告於強制戒治執行完畢後5年內即95年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院95年度訴字第2446號判處有期徒刑8月；又於96年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度訴字第416號判處有期徒刑8月；再於同年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度訴字第591號判處有期徒刑10月等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告本案施用毒品之時間距離其初犯施用毒品罪而接受強制戒治執行完畢之日即91年9月24日，雖已逾5年，惟其既曾於該次強制戒治執行完畢釋放後5年內多次再犯施用毒品犯行，且均經法院判刑確定，是其再犯本案施用第一級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處罰。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前，非法持有第一級毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖於95年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第197號判處有期徒刑6月；又於同年間因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以95年度簡上字第535號判處有期徒刑1年；再於同年間因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以95年度簡字第4893號判處有期徒刑4月；另於同年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院95年度訴字第2446號判處有期徒刑8月；又於96年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度訴字第416號判處有期徒刑8月；又於同年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以96年度訴字第591號判處有期徒刑10月；嗣經台灣板橋地方法院院以96年度聲減字第6214號裁定予以減刑，並定執行刑為有期徒刑11月；再於96年間因竊盜案件，經台灣板橋地方法院以96年度易字第1758號判處有期徒刑2年；各案接續執行，於98年8月14日假釋出監，惟其假釋嗣遭撤銷，復入監執行殘刑迄今，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，是其雖曾受有期徒刑之宣告，惟尚未執行完畢，再犯本案，自不構成累犯。公訴人指被告為累犯，應加重其刑，容有誤會。
三、原審基此認定，援引毒品危害防制條例第10條第1項，審酌被告前多次因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處徒刑執行並假釋，仍無法戒絕毒癮，再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，然其於犯罪後卻猶飾詞否認犯行，難認其有悔悟戒絕毒癮之心等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以示懲敬。經核其認事用法，均無不合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國100年9月27日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國100年9月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。