裁判字號：最高法院107年台上字第3428號刑事判決
裁判日期：民國107年09月12日
裁判案由：違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例
最高法院刑事判決107年度台上字第3428號上訴人蔡○○選任辯護人 陳政宏 律師上列上訴人因違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月20日第二審判決（106年度上訴字第458號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第7645號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人蔡○○有其事實欄所載與告訴人陳○○（人別資料詳卷）為危險性行為之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人如其附表（下稱附表）一、二所示犯明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人未遂，共282罪刑，併定應執行有期徒刑2年，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。
三、上訴意旨略稱：㈠行政院衛生福利部所訂定之危險性行為之範圍標準第2條規
定，必須未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸「且」經醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒（英文縮寫為HIV，俗稱愛滋病）感染之性行為，始能被認定為危險性行為，以符合人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第
1項刑事處罰之客觀構成要件。然原判決並未將「經醫學上評估可能造成感染」此一於法律上明文規定之構成要件，做為判斷無套性行為是否為危險性行為之考量，自有判決不適用法則及適用不當之違背法令。況現今醫學技術日新月異，傳染病學界早已研究出較僅隔絕器官黏膜及體液（即戴保險套）更為安全之傳染防治措施（即使用抗反轉病毒藥物治療），「無套性行為」早已不等於「危險性行為」此一論點早為醫學界之共識。是雖有危險外觀（無套性行為）而無實質（傳染風險極低）之性行為，都不應該該當於上開條例第21條所稱之危險性行為。
㈡依國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）之鑑定意
見指出，上訴人於起訴書所指案發之時期，「有規則接受治療，檢驗結果皆未檢測到病毒」，是以「目前醫學研究顯示，在未檢出病毒量的當時，可視為無傳染性」、「若持續規則服藥，規則追蹤病毒量皆未檢出，且無生殖器潰瘍的情形下，皆可視為無傳染性」，有該醫院回覆意見表可稽，則病歷上未記載上訴人有生殖器潰瘍的情形，自可合理推斷並無此情形。況規則接受治療之結果，病毒量皆為未檢出，亦可合理推論上訴人有持續規則服藥。原判決枉顧此等有利於上訴人之鑑定結果，亦未指明未採此一鑑定結果之理由，其認定與證據矛盾，自有不載理由及所載理由矛盾之違法。又上訴人於上開期間有無可視為無傳染性之事由，與上訴人至關重大，原審可進行職權調查或訊問當事人有無該情況，惟原審逕自定可能無法排除而認為本件上訴人係進行危險性行為，亦有對於尚未查明之事實逕自判決，而有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。
㈢告訴人事實上未感染HIV，而上訴人與告訴人卻已進行多次
性行為，足證上訴人於歷次審理所主張在未驗出病毒量之前提與告訴人進行性行為，並非所謂之危險性行為，應屬有據。縱然法院認定上訴人有罪，也應從輕量刑，故法院各判處上訴人有期徒刑1年4月顯屬過重，不符罪刑相當性。
四、惟按：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許；又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。經查：人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第
4項之規定：「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」另危險性行為之範圍標準第2條之規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」即祇須感染者未經隔絕器官黏膜而直接與他人接觸，經醫學上評估可能造成HIV感染之性行為，即屬本罪所規範之「危險性行為」。原判決認定上訴人如原判決事實欄所載之性行為係屬「危險性行為」，且其主觀上明知其與告訴人進行未戴保險套之性行為屬危險性行為，對於此等危險性行為可能導致將HIV病毒傳染他人之結果，亦有所認識，卻仍隱瞞告訴人而進行危險性行為，具有將「HIV」傳染給他人之不確定故意等情，係依憑上訴人部分自白（明知自己經檢驗確診為「HIV」之感染者，自101年8月起與告訴人交往，未告知自己為HIV感染者，分別於如附表一、二所示時間，多次未戴保險套隔絕性器官而與告訴人進行肛交之黏膜或體液接觸之性行為）、告訴人之指述、證人即治療愛滋病專家 林錫勳 之證言、臺大醫院之鑑定意見，以及卷內相關證據資料等，並敘明：①在愛滋病防治研究上，病患血中HI
V病毒負荷量未檢出之當時，經由肛交傳染給未感染者之可能性固然極低，然客觀上終非完全無傳染力，且在一定情況下，仍有傳染予未感染者之可能。是上訴人辯稱其CD4值高於200，有規則服藥、亦無生殖器潰瘍之情形，客觀上並無傳染於他人之可能云云，並不足採。②上訴人辯稱其主觀上並無將HIV傳染於告訴人之故意，至多僅是過失云云，係如何不足採信。核其所為論斷，俱有卷內資料可憑，與經驗、論理法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，且未違反上開條文之相關規定；又人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之規定，係為阻斷感染者與他人為未隔絕器官黏膜或體液之接觸感染途徑，以達愛滋病防治與疫情控制之目的，感染者本身HIV病毒量之多寡，以及其感染可能性高低，均不影響是否屬危險性行為範圍之認定，此乃基於維護潛在不特定大眾身體健康之公共利益考量，並衡量HIV感染者之個人性自主權，以要求「戴保險套從事性行為」之最小限制方式，進行愛滋病防治等旨甚詳，其縱未另就臺大醫院鑑定意見關於「在未檢出病毒量的當時，可視為無傳染性」、「若持續規則服藥，規則追蹤病毒量皆未檢出，且無生殖器潰瘍的情形下，皆可視為無傳染性」等，尚不影響於本件是否屬危險性行為之認定，特予說明，仍與判決不載理由或調查未盡之違法情形不相適合。至於「危險性行為」之範圍，乃經立法者授權中央主管機關參照世界衛生組織相關規定加以訂定，事涉愛滋病防治之重大公共利益，固可能隨愛滋病防治研究之進展而有所調整，然目前醫學上既無法完全排除未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者之感染可能性，上開定義自仍有其適用，即在未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，於醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒傳染者即屬之，原判決亦無不適用法則或適用不當之情形。
㈡刑之量定為事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明以
上訴人責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，且已從寬定其應執行刑，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
五、經核上訴意旨，或置原判決之論敘於不顧，徒憑己見再事爭執，或係就原審採證認事、量刑之職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年9月12日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年9月18日