裁判字號：智慧財產法院110年刑智上易字第22號刑事判決
裁判日期：民國110年05月26日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
110年度刑智上易字第22號上訴人 李鈺傑 即被告上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣屏東地方法院108年度智易字第14號，中華民國110年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7548號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○係址設屏東縣○○鎮○○路○○○○號之「黑蘋果通訊行」之負責人，知悉如附表一所示之之商標圖樣，係如附表一所示之商標權人向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記，而取得指定使用於如附表一所示商品類別之商標權（商標註冊審定號、圖樣、商品類別詳如附表一所示），現仍於商標專用期間內，未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列上開商標圖樣之商品，復知悉其於民國107年6月某日時許，向大陸地區淘寶網站某不詳廠商以每件新臺幣（下同）100元至3,000元不等之價格，所購入分別印有如附表一所示商標圖樣之手機電池、電源轉接器、耳機、連接線（即傳輸線、充電線）、手機觸控螢幕面板、手機機身殼背蓋及行動電話專用保護貼紙等商品，均係仿冒上開商標圖樣之商品，竟仍基於非法販賣侵害商標權商品之犯意，自107年6月某日時許起至107年11月15日為警查獲時止，在黑蘋果通訊行陳列、販賣印有上開商標圖樣之商品，以每件150元至3,500元不等之價格，供不特定消費者選購、維修及更換使用，並於上開期間內計已售出上開商品10件，所得共約6,000元。 嗣經 美商蘋果公司（下稱蘋果公司）人員於107年9月6日，前往上址店內以3,500元換修蘋果手機IPHONE6螢幕面板1件，並以300元購買連接線（即傳輸線、充電線）1件，經送鑑定確認係屬仿冒商品後，報警處理，為警於107年11月15日，持臺灣屏東地方法院所核發之搜索票至黑蘋果通訊行執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，並經甲○○主動交付上開所得6,000元予警扣案，始悉上情。
二、案經蘋果公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同
法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（本院卷第116至123頁），於審判期日中亦未予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
㈡非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與
本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○固坦承其為黑蘋果通訊行之負責人，於107年6月某日時許，先自大陸地區淘寶網站某不詳廠商購入手機電池、電源轉接器、耳機、連接線（即傳輸線、充電線）、手機觸控螢幕面板、手機機身殼背蓋及行動電話專用保護貼紙等商品後，即在店內陳列、販售及提供維修、更換上開商品，惟否認有何違反商標法之犯行，辯稱：其所販賣者為從淘寶網站上購買，有依廠商所述去做測試，測試結果都是真品，其不知道所販賣及遭查扣之附表二所示之物為仿冒他人商標之商品等語。經查：
㈠被告為黑蘋果通訊行之負責人，先於107年6月某日時許，
向大陸地區淘寶網站某不詳廠商以每件100元至3,000元不等之價格，購入印有如附表一所示商標圖樣之手機電池、電源轉接器、耳機、連接線（即傳輸線、充電線）、手機觸控螢幕面板、手機機身殼背蓋及行動電話專用保護貼紙等商品後，即自107年6月某日時許起至107年11月15日為警查獲時止，在黑蘋果通訊行陳列、販售上開商品，以每件150元至3,500元不等之價格，供不特定消費者選購、維修及更換使用，並於上開期間內計已售出上開商品10件，所得共約6,
000元；嗣經告訴人蘋果公司派員於107年9月6日，前往上址以3,500元換修蘋果手機IPHONE6螢幕面板1件，並以
300元購買連接線（即傳輸線、充電線）1件後，報警處理，為警於107年11月15日，持臺灣屏東地方法院所核發之搜索票至黑蘋果通訊行執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，並經被告主動交付上開所得6,000元予警扣案等情，業據被告供承在卷（警卷第1至5頁、偵卷第53至55頁），並有臺灣屏東地方法院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、店面照片、免用統一發票收據、財政部稅務入口網之「黑蘋果通訊」商業登記查詢資料、黑蘋果通訊行臉書頁面截圖及現場蒐證照片在卷可稽（警卷第8至12頁、第27至31頁、第113頁），復有如附表二所示之商品扣案可資佐證，堪認被告確有公開陳列並販賣分別印有如附表一所示商標圖樣之手機電池、電源轉接器、耳機、連接線（即傳輸線、充電線）、手機觸控螢幕面板、手機機身殼背蓋及行動電話專用保護貼紙等商品予不特定之消費者。
㈡觀諸蘋果公司於107年9月6日派員換修及購買之手機觸控
螢幕面板、連接線（即傳輸線、充電線），以及如附表二所示之扣案物品照片（警卷第15至16頁、第75至93頁），可知該等商品，確實分別印有如附表一所示之商標圖樣；而經送鑑定結果，蘋果公司派員換修之手機觸控螢幕面板有邊框瑕疵而與原產產製之商品品質不符、蓋有不明標章，連接線（即傳輸線、充電線）則有線材瑕疵而與原廠品質不符、字體怪異與原廠印刷字體不符等與真品不符之處；如附表二所示標示有APPLE商標圖樣之商品部分，其中⒈手機電池、電源轉接器、耳機、連接線（即傳輸線、充電線）及手機觸控螢幕面板部分：印刷粗糙、做工粗糙均與原廠不相符；⒉手機機身殼背蓋部分：做工粗糙與原廠不相符；⒊行動電話專用保護貼紙部分：該項商品並非蘋果公司產製之商品；另如附表二所示標示有三星商標圖樣之商品部分，其「SAMSUNG」商標字樣與真品標準不符，均確屬仿冒商品等情，有107年10月3日及108年1月18日APPLE真品與仿冒品鑑定報告暨所檢附之商品照片、恒鼎知識產權代理有限公司108年1月
4日鑑定報告書、鑑定能力證明書3份及違反商標法扣押物品相片對照表等在卷可證（警卷第13至18頁反面、第72至93頁、第95頁及反面、第99至100頁、第111至112頁）。又如附表一所示商標註冊審定號之商標圖樣，係蘋果公司及被害人三星電子股份有限公司（下稱三星公司）向智慧局申請註冊登記，而取得指定使用於如附表一所示商品之商標專用權，現仍於商標專用期限內等情，亦有智慧局商標資料檢索服務資料等附卷可參（警卷第19至25頁、第47至66頁、第96至98頁）。足見被告購入後陳列、販賣及提供維修、更換之手機電池、電源轉接器、耳機、連接線（傳輸線）、手機觸控螢幕面板、手機機身殼背蓋及行動電話專用保護貼紙等商品，確屬仿冒他人商標之商品無訛。
㈢再如附表一所示之商標係屬國際知名品牌蘋果公司及三星公
司，廣見於各類電視節目、廣告媒體或專賣店，具有相當之聲譽，為相關業者及一般消費大眾所熟知，被告自承為黑蘋果通訊行之負責人，且該通訊行亦有辦理維修手機之業務（原審卷第233頁），則被告對於蘋果公司、三星公司原廠商品之樣式、品質、價格及來源當無不知之理。參以，被告於偵查時陳稱：三星公司商標產品1個進價分別為充電頭100元、電池180元、耳機150元、充電線（即傳輸線）150元，蘋果公司商標產品1個進價分別為電池200元、充電頭18
0元、耳機180元、充電線（即連接線、傳輸線）150元、螢幕面板2,500至3,000元、手機背蓋800元等語（偵卷第53至55頁），並自承其每件進貨價格約100至3,000元、售出價格約150至3,500元等語（警卷第3頁）；然三星公司真品單價為充電頭為1,190元、傳輸線為1,190元、耳機為1,190元、電池為1,290元；蘋果公司真品單價為電源轉接器590元、耳機590元、連接線590元，其餘充電線590元、充電頭590元、耳機590元，其餘手機電池、手機觸控螢幕面板、手機背蓋等商品，蘋果公司並未單獨對外販售，官方網站維修價格為手機電池1,590元、手機觸控螢幕面板5,
490元、手機背蓋12,990元，而行動電話專用保護貼紙部分，蘋果公司並無販售該款商品，以同類型產品價格估計市值約為390元等情，有市值估價單、侵權市值表及扣案商品市價之官網網頁資料等在卷可按（警卷第94至95頁、原審卷第
207至212頁），足見被告自淘寶網站上購入後並賣出之手機電池、電源轉接器、耳機、連接線（傳輸線）、手機觸控螢幕面板、手機機身殼背蓋及行動電話專用保護貼紙等商品，其價格均遠低於一般真品市價。又被告經營通訊行，從事手機商品販售、維修、更換，對於同業商品之售價及所銷售之商品類型自應有所了解，而依一般交易常情，上開商標之商品實無可能以如此低廉之價格於市場上流通，況被告購入之手機電池、觸控螢幕面板、手機背蓋、行動電話專用保護貼紙商品均係蘋果公司並未對外單獨販售或販售之商品，被告當可輕易判斷其所稱之大陸地區淘寶網站所刊登販售之商品應為未經授權製造販售之仿冒商標商品；佐以，被告曾因在夜市意圖販賣而非法陳列侵害商標權之商品，經臺灣高雄地方法院以103年度智簡字第77號刑事簡易判決判處有罪確定，此有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參（原審卷第213至217頁、本院卷第219至220頁），衡情被告既有已違反商標法案件之前案紀錄，本次經營通訊行理應就販售之商品進貨來源更有所警惕，卻仍向大陸地區淘寶網站之不詳廠商購買來源不明、顯低於一般真品市價價格之上開商品對外陳列、販賣，足徵被告主觀上應知悉其所陳列、販賣之手機電池、電源轉接器、耳機、連接線（即傳輸線、充電線）、手機觸控螢幕面板、手機機身殼背蓋及行動電話專用保護貼紙等商品，並非如附表一所示商標權人合法授權生產製造之商品甚明。
㈣至被告雖辯稱其有向大陸廠商確認所購買之商品為真品，且
大陸廠商有教導測試方式，其才認為係真品等語，並提出其與大陸廠商之通訊軟體微信對話紀錄為證（偵卷第31至33頁）。然被告於本院審理中自陳：其所提供之對話內容，係其被警察搜索後才詢問的，一開始購買時詢問的對話內容已經遺失等語（原審卷第233頁），則被告提出之上開對話紀錄既係其遭警方搜索後始詢問大陸廠商，自無從作為被告購買上開仿冒商標商品時主觀上並無違反商標法犯意之證明。況且，如附表一所示之商標圖樣，為相關業者及一般消費大眾所熟知之著名商標，業如前述，而類此知名註冊商標之原廠商品，均會附有原廠製造、授權製造文件或防偽標籤等足以表彰係原廠商品之來源證明，惟觀諸如附表二所示之扣案物品，並無原廠製造、授權製造文件或防偽標籤等足以表彰係原廠商品之來源證明，被告進貨之目的既係欲出售，該等商品是否為原廠，必然為客戶所關心之事項，更攸關商品之訂價、銷售，被告自無僅憑上游廠商空言為原廠商品及所稱之測試方式即遽予相信之理。是以，被告辯稱其不知向大陸地區淘寶網站某不詳廠商所購入之上開商品為仿冒品等語，尚非可採。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告違反商標法犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由㈠論罪：
⒈按購買者係為取得犯罪證據而買受仿冒品，抑或為實際使用
而買受，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關自始無買受之真意，不能完成交易，並不相同（最高法院98年度台上字第6477號判決意旨參照）。查本件除蘋果公司於107年9月6日派員向被告換修及購買之手機觸控螢幕面板、連接線（即傳輸線、充電線）外，被告亦自陳其於上開期間內，業已售出上開商品約10件等語（警卷第4頁、原審卷第225頁），是被告已有多次實際賣出侵害商標權商品之行為，非僅有公開陳列。是核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴意旨認被告僅係成立同條項之非法陳列侵害商標權之商品罪，容有誤會，惟業經公訴人當庭更正（本院卷第114頁），且起訴法條同一，尚無變更法條之問題，併予說明。
⒉按刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同
地或密切接近之時地實行，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第7181號判決參照）。查被告基於非法販賣侵害商標權商品之單一犯意，自107年6月間起至為警查獲時止，自大陸地區淘寶網站某不詳廠商購入仿冒如附表一所示商標圖樣之手機電池、電源轉接器、耳機、連接線（即傳輸線、充電線）、手機觸控螢幕面板、手機機身殼背蓋及行動電話專用保護貼紙等商品後，陸續在黑蘋果通訊行內，多次公開陳列、販賣仿冒商品之行為，係於相近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，且均係各侵害蘋果公司、三星公司之同一法益，依一般社會健全觀念，客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，各論以接續犯之一行為予以評價，較為合理。
⒊被告以一行為侵害數商標權人之數個商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
㈡撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
⒈本件原審於審酌一切情事後，以被告罪證明確，予以論罪科
刑，固非無見。惟查：⑴被告係以一行為侵害數商標權人之數個商標權，原審漏未論以想像競合犯而應從一重處斷，已有未洽；⑵原審認定被告之行為期間係自107年6月間起至
107年11月15日為警查獲時，該等期間應為5、6個月，量刑時卻審酌被告販賣、陳列之時間約3月，其理由顯有矛盾，同有未洽；⑶被告於原審判決後，業已與蘋果公司達成和解，同意賠償15萬元，並已如數給付等情，有本院和解筆錄、匯款單據附卷可佐（本院卷第243頁、第259至260頁），因該等科刑條件所應審酌之內容，是原審判決後所發生之事實，原審未及審酌上開有利於被告之量刑因子，所為量刑即難謂允當，且被告既已與蘋果公司達成和解，實際返還其犯罪所得，且倘再予宣告沒收，實有過苛之虞，故原審認定被告已扣案之犯罪所得6,000元應予沒收，亦有未洽（詳後述）。被告上訴意旨仍以前詞否認犯行，請求撤銷改判為無罪之諭知云云，雖無可採，惟其上訴意旨主張已與蘋果公司和解，請求從輕量刑部分，即為有理由，而原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於103年間，因違反
商標法案件，經臺灣高雄地方法院以103年度智簡字第77號判決判處拘役30日，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第219頁），已有違反商標法之前案紀錄，竟仍不知警惕，明知商標有辨識商品來源之功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，方得使該商標具有代表一定品質之效果，復知悉所公開陳列、販賣者均係仿冒商標商品，竟以來源不明之上開商品混充為知名品牌三星公司、蘋果公司之原廠商品，為貪圖不法利益而販賣仿冒商標商品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，犯後復未能坦承犯行，行為實屬不該，再考量被告所販賣仿冒商標商品之期間僅5、6個月左右，僅售出仿冒商品約10件，所得僅共約6,000元，犯罪情節尚非屬重大，並念其已與蘋果公司達成和解，同意賠償蘋果公司15萬元，並如數給付等情，有本院和解筆錄及匯款單據在卷可稽（本院卷第243頁、第259至260頁），併參酌其犯罪之動機、目的及手段、犯罪所生之損害、自述大學畢業之智識程度、現待業中、尚需扶養2名未成年子女之家庭狀況（本院卷第235至236頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
⒊至被告雖請求給予緩刑之宣告等語，惟按緩刑之宣告，為法
院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院105年度台上字第3427號判決理由參照）。
查被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告而符合緩刑宣告之條件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，且固已與蘋果公司達成民事和解，同意賠償蘋果公司15萬元，並如數給付，業如前述；惟被告未依蘋果公司要求簽署不再侵害蘋果公司商標權之承諾書，蘋果公司認被告並無積極爭取蘋果公司諒解而不同意給予被告緩刑等情，有刑事陳報狀、承諾書在卷可稽（本院卷第247至253頁），再考量被告先前已有如前所述違反商標法之前案紀錄，經臺灣高雄地方法院給予緩刑之自新機會後，竟仍不知警惕，再為本件同為違反商標權之犯行，顯非因一時失慮，致誤罹刑章，足認被告並未因前次違反商標法之犯行而深切反省，仍心存僥倖，不法意識甚低，是本院審酌上開各情，認無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，併此說明。
四、沒收部分㈠扣案如附表二所示之物，均係本案侵害商標權之物品，業經
本院認定如前，不問屬於犯人與否，均應依商標法第98條規定，宣告沒收之。
㈡被告因本件犯行所實際取得6,000元之犯罪所得，固業據被
告自行交付而扣案。惟刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號、109年度台上字第531號判決意旨參照），刑法第38條之2第2項亦明定：宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之。本件被告於犯罪後業已與蘋果公司達成和解，同意賠償蘋果公司15萬元，並已如數給付，業如前述，其雖未與三星公司達成和解，惟賠償金額顯已超過其犯罪所得，且倘再予宣告沒收，實有過苛之虞，是揆諸前揭規定及意旨，本件被告之犯罪所得爰不予宣告沒收，併此敘明。
㈢至扣案之估價單12紙、螢幕保護貼250件雖均為被告所有，
然非屬違禁物，又無證據證明與被告前揭所涉犯行間具有關聯性；而蘋果廠牌手機1支，係蘋果公司派員蒐證所用之物，並非被告所有之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡利、郭姿吟提起公訴，檢察官林彥良到庭執行職務。
中華民國110年5月26日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官陳端宜法官林怡伸以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年6月2日
書記官鄭楚君附錄本判決論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附件：附表一、附表二