裁判字號：臺灣臺北地方法院110年易字第60號刑事判決
裁判日期：民國110年09月15日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度易字第60號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉永恆選任辯護人蔡文玲律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17474號），本院判決如下：
主文劉永恆犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬元、 岫玉 骨灰罐陸個及琉璃骨灰罐提貨單拾肆張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉永恆係址設臺北市○○區○○○路0段00號4樓之善生有限公司（下稱善生公司）業務員，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，於民國108年3月中旬主動電話聯絡 李玉琴 ，佯稱可代為銷售其胞姊 李錦雲 所有之靈骨塔位，且已有買主，得於同年6月底前售出李錦雲之塔位20個，惟需搭配岫玉骨灰罐20個湊成20組，另加上功德牌20個 云云 ，因李玉琴表示李錦雲目前有的骨灰罈只有6個是岫玉，其餘均為琉璃骨灰罐後，劉永恆又向李玉琴謊稱：不足的岫玉骨灰罐14個，其等可用既有的琉璃骨灰罐14個交換，另給付以1個骨灰罐新臺幣（下同）6萬元計算之價差即可云云後，李玉琴旋將劉永恆告以前揭內容轉知李錦雲，李玉琴及李錦雲乃均陷於錯誤，誤認劉永恆所稱交易條件確實存在，李玉琴遂提領61萬元，李錦雲並提領岫玉骨灰罐6個（價值共計48萬元），而於108年3、4月間分別 於善生 公司外之臺北市不詳地點陸續交付現金61萬元，及於善生公司交付李錦雲所有之岫玉骨灰罐6個予劉永恆，另於李玉琴之新北市新店區中華路住處附近，將李錦雲所有之琉璃骨灰罐提貨單14張，交予劉永恆指定不知情之 井恩豪 （另經檢察官認其犯嫌不足，而為不起訴處分）。嗣因劉永恆始終未辦理買賣簽約事宜，且李玉琴多次聯繫劉永恆未果，始驚覺受騙而查悉上情。
二、案經李玉琴、李錦雲訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告劉永恆以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告及辯護人爭執證據能力（見本院易字卷第42至43、104至106頁），其等於言詞辯論終結前復均未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承前任職於善生公司並為業務員，於108年3月中旬曾致電聯絡告訴人李玉琴，且告訴人李玉琴確實有交付其61萬元現金等事實，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：善生公司是推銷殯葬商品，故我是賣骨灰罈的業務，前透過隨機撥話聯繫到告訴人李玉琴，遂問他曾否投資過殯葬商品，並告訴他若有骨灰罈，手邊的塔位較好轉售，乃介紹他投資，因1個岫玉骨灰罐單價為10萬元，該61萬元是他跟我買6個岫玉骨灰罐的錢，我沒有說可以幫忙他賣掉手邊的塔位，也沒有說已覓得買主，至於賣給他的骨灰罐也給了他提貨單，他隨時可去倉庫提領，我沒有自告訴人等收受前述現金以外之物等語。辯護人為其辯護稱：本件是買賣糾紛，告訴人等因聯絡被告無著，誤以為被告不處理，方提出告訴，只是誤會，而被告嗣已與告訴人等達成調解，解除雙方間本件買賣契約，且承諾返還收取的價金，故被告無詐欺之犯行等語。經查：
一、劉永恆前係址設臺北市○○區○○○路0段00號4樓之善生公司業務員，於108年3月間，曾以電話聯絡告訴人李玉琴，且和告訴人李玉琴見過數次面，包括於其住家附近、善生公司等址，另於前述善生公司同次，與告訴人李錦雲見面；又劉永恆曾收受告訴人李玉琴當面交付之61萬元現金，並給告訴人李玉琴提貨單乙紙等語，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時供述綦詳，核與證人井恩豪、告訴人李錦雲、李玉琴之指、證述大致相符（見他卷第5至6、39至41、107至1
11、167至169頁、本院易字卷第81至103頁），並有委託倉儲寄件保管服務申請同意書在卷可稽（見他卷第117至118頁），此部分事實，堪予認定。
二、被告有本件詐欺犯行之認定：
(一)證人即告訴人李玉琴於偵查時即明確證稱：於108年3月中旬，被告撥到我手機，說要幫我胞姊即告訴人李錦雲賣掉塔位，且已經有買主了，預計清明節後即可賣掉，但買主要求塔位需加上骨灰罈，且骨灰罈需岫玉材質的，塔位加上岫玉骨灰罈、功德牌共20組，因告訴人李錦雲只有6個岫玉骨灰罐，其他的都是琉璃的骨灰罐，被告就說不足的用琉璃罐跟他換岫玉罐，另外每個再補差價6萬元給他，我沒有這多錢，所以就先用11個琉璃罐換他們家做的岫玉罐，因此共付了被告61萬元，並拿到11個岫玉骨灰罐的提貨單，我和告訴人李錦雲另於同年4月間提領出該6個岫玉骨灰罐交到善生公司，之後即聯繫不上被告，最後一次是同年8月間去該公司，樓下保全說該公司搬家了等語（見他卷第5至6、43、108至109頁）。
(二)又其於本院審理時仍證稱：被告於108年的清明節前後，告訴我有客戶要買塔位，要幫我們搓合，但需20個塔位搭配20個骨灰罐湊成20個組合，另加上20個功德牌一起賣，且所搭配的骨灰罐要玉質，告訴人李錦雲只有玉質罐子6個，被告說要再補齊14個，但告訴人李錦雲身上沒錢，所以由我想辦法來湊這14個，因告訴人李錦雲還有很多琉璃材質的骨灰罐，被告表示那就用琉璃的去跟他換岫玉的，1個罐子再補差價6萬元，我跟他說我只拿的出61萬元，他叫我不要管後面的錢怎麼樣，不足的他們自己處理，還說願跟我用61萬元換11個骨灰罐，於是我陸續交了共61萬元給被告，被告因此給我11個岫玉骨灰罐的提貨單，並說之後井恩豪會跟我聯絡，嗣井恩豪聯絡我要我們領罐子交給他們，被告也有打電話給我說買方要簽約，叫我們提早去把告訴人李錦雲本來的6個玉質罐子領出來，且被告跟井恩豪開車帶我和告訴人李錦雲去領出那6個罐子再回到善生公司，被告就把那6個罐子拿走，另外井恩豪有來我家附近跟我拿14個琉璃骨灰罐共14張的提貨單，我之後還有打電話問被告何時可和買方簽約，他只說會另通知，但接著就聯絡不上等語（見本院易字卷第83至101頁）。足見告訴人李玉琴於偵審期間歷次所證情節大致相符，均明確指述被告確有向其表示斯時已有買主欲購買告訴人李錦雲名下之塔位，但需搭配岫玉骨灰罐等共20組為由，要求扣除告訴人李錦雲已有的岫玉骨灰罐6個外，就不足的14個岫玉骨灰罐部分，則以告訴人李錦雲既有的14個琉璃骨灰罐，另以1個6萬元補足，以更換14個岫玉骨灰罐，並於交給被告61萬元後，取得11個岫玉骨灰罐的提單乙紙等情。
(三)再觀卷附之「委託倉儲寄存保管服務申請同意書」，被告自承係告訴人李玉琴交付61萬元後，交給告訴人李玉琴之提貨單等語（見本院易字卷第40頁），而該同意書「貨品寄存人」、「寄存人親簽」等欄所示之人均為告訴人李玉琴，另「寄存貨品名稱」、「寄存貨品數量」等欄所示為天然岫玉、11個等節（見他卷第117至118頁），核與告訴人李玉琴前開指述拿出61萬元，補齊以11個琉璃罐換岫玉罐的價差，被告因而交給其11個岫玉罐的提貨單等情節係屬一致。又證人即被告於善生公司之同事井恩豪於偵訊時稱：是劉永恆開車載告訴人他們去拿骨灰罐的等語（見他卷第110頁），亦與告訴人李玉琴前開指訴被告曾開車搭載告訴人等領出告訴人李錦雲既有之岫玉骨灰罐6個到善生公司等情相符。綜觀前揭事證，足認告訴人李玉琴證稱被告向其稱已有買主要買告訴人李錦雲之塔位，但需搭配岫玉骨灰罐為誘因，騙取告訴人等陸續交付被告61萬元、李錦雲所有的6個岫玉骨灰罐，及交付14張琉璃骨灰罐提貨單與被告指定之井恩豪等語信而有徵。
(四)又告訴人等於交付前述財物後，被告即未再聯絡其等，且上開靈骨塔位（含以原有6個岫玉骨灰罐及另取得之11個岫玉骨灰罐提貨單）迄今仍未售出等節，業據告訴人李玉琴於偵、審時證述在卷（見他卷第108至109頁、本院易字卷第94頁）；而被告亦無法指明其所稱買主為何？塔位（含骨灰甕）何以迄未出售？況被告於偵、審時尚皆稱：我沒有跟告訴人李玉琴說有買主，也沒有要幫告訴人等賣塔位等語（見他卷第168頁、本院易字卷第40頁），始終否認有買主欲向告訴人李錦雲購買塔位乙情。稽此各節，堪認被告向告訴人等所述有買主欲購買塔位，但需有岫玉骨灰罐搭配之說，又於聽聞告訴人李錦雲有部分岫玉骨灰罐，有部分為琉璃骨灰罐後，再告以告訴人等得以琉璃骨灰罐換取岫玉骨灰罐，1個骨灰罐另補6萬元之價差，以湊足買主要求數量云云，均純屬虛構，為其所施用之詐術無誤。
(五)證人井恩豪於偵訊時雖稱：我們公司是靠賣骨灰罈賺錢的，我有聽被告說他賣出罐子給告訴人，有成交，約60幾萬元，且告訴人的6個骨灰罈在倉庫，他們可以領走云云（見他卷第109至110頁），惟證人井恩豪所述內容，已與該同意書「寄存貨品數量」欄所填載告訴人李玉琴取得之岫玉骨灰罐數量為11個等客觀事證明顯不同。又依告訴人李玉琴之前揭證述可知，初始與其聯繫及說明買主條件之人均為被告，僅於其交付61萬元現金給被告並取得該同意書後，有與證人井恩豪碰面交付14張琉璃骨灰罐提貨單之短暫接觸。從而，證人井恩豪對於本案經過始末難認完整認識，所知悉者無非被告所告知，其所為證詞，自無從為被告有利之認定。
三、被告及其辯護人所辯俱不可採之理由：
(一)查被告及其辯護人固辯以：告訴人李玉琴是跟被告買岫玉骨灰罐，因1個岫玉骨灰罐單價為10萬元，告訴人李玉琴買了6個，故交給被告61萬元，此筆是買賣價金，其隨時可拿給他的提貨單去提領所買的骨灰罐，且雙方嗣就本件買賣糾紛已和解，並無施以詐術云云。惟如按被告前述買賣之單價、數量計算，告訴人李玉琴應給付之買賣價金總共應為60萬元，明顯與自告訴人李玉琴收取之之61萬元金額不符；且被告自承賣出6個骨灰罐所交付給告訴人李玉琴的提貨單，即為前揭委託倉儲寄件保管服務申請同意書等語（見本院易字卷第40頁），但觀之該同意書「寄存貨品數量」欄所載之數量卻為11個（見他卷第117頁），與被告所稱之數量6個亦不吻合，足見其等所稱告訴人李玉琴交付的61萬元是被告銷售骨灰罈之買賣價金的說詞，顯非為真。
(二)被告之辯護人又辯以：依告訴人李玉琴前後所為證述可知他的記憶似乎不太清楚，本件實為買賣糾紛云云（見本院易字卷第108頁）。然告訴人李玉琴於偵、審證述被告所告以之買主購買塔位的條件，及告訴人等就不足之岫玉骨灰罐部分，得用既有骨灰罐換，另以1個補6萬元價差以湊齊等說詞，俱屬一致，業如前述。且其於審理中亦一再表明：我實際拿出的提貨單為14張琉璃骨灰罐，之所以自被告只拿到11個岫玉骨灰罐提貨單的原因，是我只拿的出61萬元，這金額雖不滿換11個骨灰罐的總價差66萬元，但被告說就以這個金額換11個岫玉骨灰罐，至於剩餘3個琉璃罐換岫玉罐的價差，被告說他們自己處理等語（見本院易字卷第83至101頁），與其於偵訊時所述：被告說那就用11個琉璃罐換他們家做的11個岫玉罐，後來是換11個等內容（見他卷第108頁），亦無二致。是辯護人所辯無足憑採。
(三)至被告事後雖於109年12月30日與告訴人等和解，並承諾退還61萬元，有調解筆錄在卷可證（本院審易字卷第123至125頁）；然此僅係案發後雙方協調之和解補償事宜，尚無法以此推翻前述各項證據，遽認被告並無施用詐術之詐欺情事。是其辯護人另以雙方已達成和解為由，而稱足認被告無本案犯行云云，亦不以作為有利被告認定之依據。
四、關於起訴書應補充、更正部分
(一)起訴書犯罪事實欄一第5行雖記載40組之靈骨塔位部分，但依證人即告訴人李玉琴所為前揭證述可知，40組之塔位是指20個塔位配20個岫玉骨灰罐湊成共20組，另加20個功德牌（見本院易字卷第83至84頁），爰予更正。
(二)起訴書犯罪事實欄一第9行記載11個琉璃骨灰罐部分，依前揭告訴人李玉琴所為證述內容，因被告佯稱需搭配塔位之20個岫玉骨灰罐於扣掉告訴人李錦雲已有的6個岫玉骨灰罐，尚不足14個，故被告向其表示得以14個琉璃骨灰罐換14個岫玉骨灰罐，另以1個6萬元計算補足差價；又告訴人等因而交付告訴人李錦雲所有之14個琉璃骨灰罈共14張提單與被告所指定之證人井恩豪等語。是11個琉璃骨灰罐應予更正為14個琉璃骨灰罐，此亦經公訴檢察官當庭更正（見本院易字卷第106至107頁），爰予更正。
(三)起訴書犯罪事實欄一第11行雖記載告訴人李玉琴僅交付61萬元與劉永恆，且地點係善生公司，惟依告訴人李玉琴證述及被告自承可知，被告非於該公司或告訴人等之處所，而係於臺北市某處收取該現金；又告訴人等因此交付之財物，尚有交給被告之告訴人李錦雲所有6個岫玉骨灰罐，及交給被告指定之人即證人井恩豪的告訴人李錦雲所有14張琉璃骨灰罐提貨單。是此部分應予補充並更正。
五、綜合以上事證，被告所辯顯為臨訟卸責之詞，毫無可信。本案事證明確，可以認定被告有事實欄一所載之詐欺犯行，應依法論科。
參、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告利用不知情之證人井恩豪收受告訴人李錦雲遭詐騙之琉璃骨灰罐提貨單14張，以遂行其詐欺取財犯行，應論以間接正犯。
(二)被告基於單一詐欺取財之目的及行為，使告訴人等交付如前述財物，而侵害數被害人之財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以一詐欺取財罪處斷。
(三)爰審酌被告正值青壯，不思以正當管道賺取金錢，竟以不實之說詞對告訴人等施以詐術，侵害告訴人等之財產法益，所生損害情節甚鉅，顯見其法治觀念非佳，所為實值非難，且犯後又否認犯行；惟念及被告與告訴人等達成調解，願給付告訴人等61萬元，目前已陸續給付共計41萬元之犯後態度（見本院易字卷第110及113頁），兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，目前無業、有時替朋友送貨或藉由家人資助之收入情形、無須扶養之人之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)沒收
1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。
2、查被告自行及利用證人井恩豪向告訴人等收取之前述現金61萬元、岫玉骨灰罐6個及琉璃骨灰罐提貨單14張，均屬被告之犯罪所得。惟被告已與告訴人等達成調解，承諾給付告訴人等61萬元，被告所給付之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已給付部分款項共計41萬元，告訴人等此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
準此，被告尚未給付告訴人等之20萬元，及未扣案之岫玉骨灰罐6個、琉璃骨灰罐提貨單14張，既均為被告因本案犯罪所得之財物，又無刑法第38條之2第2項之情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君提起公訴，經檢察官楊舒雯到庭執行職務中華民國110年9月15日
刑事第十四庭審判長法官余銘軒
法官陳翌欣法官黃文昭上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官周豫杰中華民國110年9月15日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。