臺灣屏東地方法院100年度訴字第580號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第580號刑事判決

裁判日期：民國102年01月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第580號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告汪志雄上一人選任辯護人林肇明律師被告 邱木桐 上一人選任辯護人 蔡晉祐 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6545號），本院判決如下：
主文乙○○共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號二、三、四、五所示之物均沒收銷燬。
丙○○共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號二、三、四、五所示之物均沒收銷燬。
事實
一、乙○○與丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有，乙○○竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於民國99年7月7日前2、3個月內之某日，在高雄市○○區○○路附近某處，以新臺幣10萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子購買不詳數量（純質淨重達20公克以上）之第二級毒品甲基安非他命而持有之，而後將所購得之甲基安非他命放置在高雄縣仁武鄉（現改制為高雄市○○區○○○○街○○號之租屋處內，欲供己施用；丙○○明知乙○○前開購得第二級毒品甲基安非他命而持有之情形，經乙○○之同意後，基於共同持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在上址取用乙○○前揭購得之甲基安非他命，並將之摻入水及其他化學藥劑後，仍置於該址內。嗣於99年7月7日下午6時許，經警在上址住宅前攔查丙○○，並經丙○○、乙○○之同意入內執行搜索，當場扣得如附表所示之物，經鑑定確含甲基安非他命成分，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。本件被告乙○○、丙○○於為警查獲時之扣案物品，經查獲之屏東縣政府警察局里港分局逕依前開規定，分別檢送內政部警政署刑事警察局，內政部警政署刑事警察局局所為之書面鑑定報告即99年8月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第58頁同頁背面參照），自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。至檢察官於偵查中另行將扣案米色粉末檢送高雄市立凱旋醫院鑑定，該院所為之書面鑑定報告即99年
9月6日高市凱醫驗字第13775號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第80頁參照），以及本院將扣案物（現場編號11、31）另行函請內政部警政署刑事警察局鑑定其成份，該局所為之書面鑑定報告即101年12月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書，自屬上開法律有規定之情形，而有證據能力，不另贅述。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即被告乙○○、丙○○等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，被告2人及其等之辯護人復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且證人即被告丙○○復經被告乙○○聲請到庭接受檢察官及被告乙○○方面之對質詰問，被告2人及其等之辯護人亦不請求詰問其他證人，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件公訴人、被告及其辯護人均對於被告2人彼此間於警詢時之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局里港分局現場勘查報告（偵卷第61頁至第77頁參照）、內政部警政署刑事警察局100年7月19日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第55頁至同頁背面參照）、同局101年1月2日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第77頁參照）、同局101年8月24日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第100頁參照）、同局101年11月15日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第158頁參照）、法務部調查局101年11月12日調科壹字第00000000000號函（本院卷第154頁參照）、同局97年2月5日調科壹字第00000000
000號函（本院卷第155頁參照）、同局97年3月17日調科壹字第00000000000號函（本院卷第156頁參照）、同局97年4月7日調科壹字第00000000000號鑑定書（本院卷第15
7頁參照）、證人 吳良賢 提出之高雄縣仁武鄉農會活期存款存摺影本等證據，均未爭執其證據能力（本院卷第35頁背面、第70頁、第182頁至第184頁、第188頁至第190頁），本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
二、訊據被告乙○○、丙○○就上開共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之犯行均坦承不諱，核與證人甲○○證述有關至上揭高雄市仁武區租屋處查扣如附表所示之物等情均大致無違，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局里港分局現場勘查報告（含查獲現場照片，偵卷第61頁至第77頁參照）、內政部警政署刑事警察局99年
8月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第58頁同頁背面參照）、高雄市立凱旋醫院鑑定99年9月6日高市凱醫驗字第13775號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第80頁參照）等在卷可查，又參諸：⑴如附表編號1至4所示之扣案物均分別經內政部警政署刑事警察局鑑識科檢驗人員先後以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法兩類檢測方式進行檢驗，附表編號5所示之扣案物亦經高雄市立凱旋醫院實驗室檢驗人員以化學呈色法、氣相層析質譜儀法(GC/MS)兩類檢測方式進行檢驗，且上揭扣案物（除因檢驗所需而耗用部分外）亦可一再檢驗確證，本院亦於審理過程中，就附表編號2、編號4所示之物再行檢送鑑定，有內政部警政署刑事警察局101年12月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查，因原先鑑定之結果可事後再另行鑑定以確認原檢驗結果，則檢驗人員更無刻意虛構檢驗結果之可能，是認前揭2份濫用藥物檢驗報告均可採信。⑵被告乙○○、丙○○均供稱其等施用之第二級毒品甲基安非他命係被告乙○○所購買等語明確，又均供稱本件將甲基安非他命摻水或化學藥劑之行為係被告丙○○所為，被告丙○○亦可施用被告乙○○所購買之甲基安非他命等語，則本件扣案之第二級毒品甲基安非他命顯係被告乙○○、丙○○所共同持有無誤。⑶本件扣案物品中，如附表編號4所示液體中含有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重達22.55公克，有前揭內政部警政署刑事警察局99年8月5日鑑定書在卷可查，參以被告2人均供稱該液體內之甲基安非他命為被告乙○○先前所購買、而由被告丙○○摻水溶解，且其等均已曾施用過該次購得之甲基安非他命，堪認被告乙○○原先購買之第二級毒品甲基安非他命之純質淨重應較扣案之數量為多，則本件扣案之甲基安非他命純質淨重既已逾20公克，被告乙○○、丙○○原先共同持有之第二級毒品甲基安非他命之純質淨重自可認定亦在20公克以上。故被告2人前揭不利於己之任意性自白即堪認與事實相符，而可採信。是以本件事證已臻明確，被告2人共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行洵足認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之
情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照），綜上，本件被告乙○○、丙○○共同持有之甲基安非他命純質淨重已達20公克以上，已如前述，而渠等復陳稱扣案第二級毒品均係供其等施用等語明確，雖因該次為警查獲後，經警採尿送驗均呈毒品反應，而經本院分別裁定觀察勒戒，嗣於執行完畢後另經檢察官均予以不起訴處分確定，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書等在卷可按，惟依前揭說明，其等持有該第二級毒品純質淨重20公克以上部份，仍應另行訴究，合先敘明。
㈡次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所定之第二級毒品，不得非法持有，故核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈢被告2人就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈣至起訴書雖認被告2人係涉犯毒品危害防制條例第4條第2
項之製造第二級毒品罪嫌及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，並認上開2罪間係吸收關係，然就被告2人涉嫌製造第二級毒品之犯行部分，應有誤會（詳後述），惟其就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之社會基本事實同一，僅係本案查扣被告2人所共同持有毒品之來源不同，本院自得變更法條；況本院亦已於審理期日當庭向被告2人諭知可能變更法條如上（本院卷第185頁、第190頁背面至第19
1頁參照），被告2人亦就此部分可能變更之法條予以答辯在卷，自無礙於被告2人之防禦權，併此敘明。
㈤至被告2人共同持有扣案含第三級毒品愷他命成份之白色粉
末（即附表編號1）部分：按持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，毒品危害防制條例第11條第5項定有明文。此外，持有第三級毒品之純質淨重低於20公克之行為，並無處罰明文，此觀之該法條規定甚明。而該扣案白色粉末固含有第三級毒品愷他命，然其驗餘淨重僅0.07公克，故其純質淨重顯然未逾20公克之標準，自不該當於前揭處罰規定，而不構成犯罪；是依上開說明，被告2人雖係同時持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，及持有第三級愷他命之行為，然其共同持有第三級毒品愷他命之行為自無「為持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。且其等共同持有如附表編號2、3所示黃色液體、黑色粉末內各另含第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃部份（詳如附表），亦因不另構成犯罪，故亦不構成想像競合犯，一併敘明。
㈥爰審酌被告2人為供己施用而共同持有第二級毒品純質淨重
20公克以上，對於社會風氣、治安有潛在之危害性，且於持有期間另有摻水、摻入化學藥劑等方式，以去除雜質之舉，實有異於一般單純持有毒品以供自己吸食之情形，其等之行為實有不當，惟念其等於犯罪後尚知坦承犯行之犯後態度，兼衡所持有之第二級毒品數量等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按共同正犯因相互間利用彼此行為，以遂行其等犯意之實現
，本於責任共同原則，對於共犯自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。
㈡扣案如附表編號2至5部分，均係被告2人所持有，且確含
第二級毒品甲基安非他命成份，有內政部警政署刑事警察局99年8月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第58頁同頁背面參照）、高雄市立凱旋醫院鑑定99年9月6日高市凱醫驗字第13775號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第80頁參照）等在卷可查，故上開毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；至其包裝袋、罐及包裝內沾附之濾紙部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併宣告沒收銷燬之。
㈢按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰；至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1項中段應依行政程序沒入銷燬之毒品範圍，專指查獲施用、持有第三、四級毒品。扣案附表編號一所示之白色粉末係第三級毒品愷他命，又係本件被告2人所共同持有之物，其等共同持有愷他命部分既不構成犯罪已如前述，自無從併予於本案諭知沒收，仍應另由檢察官依前開規定處理，併此指明。
㈣至本案其餘扣案物品，既非違禁物，亦與被告2人共同持有毒品之犯行無涉，自無從併予諭知沒收，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：丙○○、乙○○均明知甲基安非他命係屬毒
品危害防制條例列管之第二級毒品，禁止製造、持有，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自98年6月間起，由乙○○承租高雄縣○○鄉○○○街○○號之透天住宅作為製毒場所，再由丙○○提供製毒原料、工具及技術，共同在上址製造第二級毒品甲基安非他命。嗣於99年7月7日下午6時許，為警在上址住宅前攔查丙○○，並獲丙○○、乙○○同意入內執行搜索，當場扣得如附表所示之物，及安非它命吸食器2組、K盤1個、煙盒（K盤）1個、水桶2個、垃圾桶8個、塑膠盤子32個、暖風扇1台、吸塵器2台、冰箱1台、壓縮機1台、電子磅秤2台、大濾紙1盒、小濾紙1盒、電磁爐2台、三通水管1組、燒杯2個、側孔燒瓶
4個、陶瓷漏斗2粒、活性碳1包、已使用過的濾紙1包、溫度計3支、鹽酸2瓶、氫氧化鈉6瓶、醋酸鈉1瓶、硫酸鋇1瓶、烤箱1台、塑膠盒5個等物，因認丙○○、乙○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌。
㈡按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」
、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。末按，被告並無自證無罪之責任及義務，從而縱令被告所辯不足採信，仍須調查其他積極證據以資證明被告之犯行，尚難以被告所辯不足採，或有何悖於常理之處，即得據以推論被告有公訴意旨所指之犯行。
㈢公訴意旨認被告2人涉有前揭罪嫌，無非係以：扣案如附表
所示之物均經鑑定含有毒品成分、現場勘察報告暨採證照片、扣案物品（含多種化學藥劑）等證據資料，為其主要論斷之依據。訊據被告丙○○、乙○○固坦認持有如附表所示之物及其他扣案物品，扣案之毒品均係渠等共有，且該等物品均置放於前揭高雄市○○區○○○街○○號址內，並於前揭時間為警查獲等節，惟否認有何共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告丙○○辯稱：伊僅有加水至其購得之甲基安非他命毒品內，要看結晶過程，且因被告乙○○所購買之毒品係品質較劣，顏色較黑，故以加水之方式看能不能使其看起來比較乾淨等語；被告乙○○辯稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命為其先前所購得，伊雖有見到丙○○將甲基安非他命毒品加水及化學藥劑，但伊並未參與，亦未阻止等語。經查：
⒈公訴意旨雖認被告2人共同涉犯製造第二級毒品甲基安非他
命罪嫌，然於起訴書內並未說明認定被告2人製造甲基安非他命之方式。嗣經本院就扣案物品可能係採用何種方式製造毒品乙情函詢內政部警政署刑事警察局，該局以100年7月19日刑鑑字第0000000000號函復略以，本案查獲之物常可見於甲基安非他命製造工廠之純化階段（即以傳統方式：鹵化反應步驟－氫化反應步驟－純化結晶步驟等三階段，由第四級毒品麻黃等毒品先驅原料藥合成甲基安非他命之製造方式），而未查獲常見鹵化反應、氫化反應等階段使用之關鍵性反應試劑等語明確（本院卷第55頁至同頁背面參照），核與查緝本件之員警製作之現場勘察報告中，亦陳述本件欠缺第一階段製程等語（偵卷第62頁背面參照），及本件查緝之員警甲○○於本院審理時具結證稱，查緝現場並未發現製造毒品之先驅原料麻黃，而本件應係先於他處以鹽酸洗麻黃素，之後再運至市區內結晶等語（本院卷第127頁背面至第
128頁參照），均係意指本件係採用傳統之鹵化反應步驟－氫化反應步驟－純化結晶步驟等三階段之方式製毒乙節相符。是以被告2人如若確係從事製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，衡其所持有之化學藥劑與工具，僅足以從事純化結晶步驟，而無據以進行從事鹵化反應步驟、氫化反應步驟等階段之可能，則本件扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之液體，縱係公訴意旨所認，被告2人有製造毒品之行為，亦僅係被告2人從事製造甲基安非他命之純化結晶階段所使用之原料，若然，該扣案液體即應帶有前階段半成品所應有之化學性質（法務部調查局97年2月5日調科壹字第00000000
000號函、同局97年4月7日調科壹字第00000000000號鑑定書亦同此意旨）；設若扣案含第二級毒品甲基安非他命成份之液體中，並未含有前階段半成品所應有之性質，被告2人是否有以半成品加以純化結晶之製造毒品行為，即有可疑。
⒉又按關於甲基安非他命傳統製造過程大致可分為前段（鹵化
或氯化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化結晶步驟）等三個階段，其中所使用之重要化學原料、溶劑、器具及產物分述如下：「①前段（鹵化反應步驟）－鹽酸麻黃素（前段原料）經溶劑（如丙酮、乙醚等）浸溶後，再加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物）；②中段（氫化反應步驟）－氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於氫氣壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱「黑水」或「黑油」，為中段主要產物）。由於「黑水」中除甲基安非他命毒品成分外，可能存有其他未反應之原料等物質，該階段產物人體無法直接施用。因此，「黑水」需再經純化結晶步驟以取得可供施用之甲基安非他命結晶；③後段（純化結晶步驟）－甲基安非他命滷水（後段原料）經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰櫃（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物脫水風乾，即可製得高純度甲基甲基安非他命結晶（法務部調查局前揭97年2月5日函同此意旨）。而就本件扣案物而言：
⑴如係以「氫化反應步驟」之產物為原料，取得甲基安非他命
結晶之過程，則鈀、鋇等金屬成分均係甲基安非他命製造過程中，所添加氯化鈀與硫酸鋇等催化劑之殘留成分，無論使用氯化鈀或氧化鈀做催化劑，檢品中均會檢驗出鈀金屬成分殘留等情，有法務部調查局前揭97年4月7日函（本院卷第
157頁參照）在卷可查，衡諸該部份係法務部調查局之專業人員就製造甲基安非他命流程中之化學反應予以敘明，顯無虛構之必要，且檢察官、被告2人及其等之辯護人均未反對上開意見，而應可採信。再以本件扣案物中，並未檢驗出含有鈀、鋇等元素，有內政部警政署刑事警察局101年12月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（本院卷第162頁參照），則本件扣案如附表所示之物是否為氫化反應步驟之半成品，而需在被告乙○○、丙○○為警查獲之高雄市仁武區上址進行純化階段之製造過程，實有可疑。
⑵本件既未發現製造甲基安非他命之原料或前階段之半成品，
扣案之化學藥劑與設備復不足以獨立合成甲基安非他命（前揭內政部警政署刑事警察局100年7月19日刑鑑字第0000000000號函參照），則扣案如附表編號2、3、4、5所示物品中雖均含有第二級毒品甲基安非他命成份，然亦與被告乙○○、丙○○所稱，係將其購得之甲基安非他命摻水或其他化學藥劑等語並無矛盾，從而亦無從逕認被告2人係在該址製造第二級毒品甲基安非他命。
⑶況本件亦查無甲基安非他命結晶狀成品，有搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局100年7月19日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第55頁背面參照）在卷可查，上址中既查無製造甲基安非他命之原料、前階段半成品，又查無製造完成之結晶狀成品，或進行純化過程中之結晶態樣，則被告乙○○、丙○○是否果有著手於從事製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，其等之製造行為是否既遂，亦乏證據，而顯有可疑。
⒊再以證人即本件查獲之員警甲○○於本院審理時復證稱，本
件查緝過程中有聲請監聽等語（本院卷第127頁參照），則如於通訊監察之過程中，確有發現被告2人與他人聯絡製造毒品、搬運原料等事項，自當執以為本案之證據。然查，本件檢察官自起訴迄本案辯論終結時，均未曾提出相關證據為佐，是亦足認於員警所稱之通訊監察過程中，並無被告2人與製毒有關之對話。故被告2人是否確有製造第二級毒品甲基安非他命，或與他人共同分工製造乃至聯絡搬運半成品至上址進行純化結晶步驟等情，亦有可疑。
⒋況查獲本件之員警亦於現場勘察報告中陳稱：「安非他命製
程會產生惡臭，以往此類製毒工廠大多位於山區或偏僻鄉間以遠離人煙，但本案查獲地點位於人口稠密之住宅區內，且依現場查獲之工具未有臭氣抑制或過濾設備，附近住戶亦未發現徵候並立即反應」等語（偵卷第63頁參照），核與證人即租賃該屋予被告乙○○之吳良賢於本院審理時並未證述該屋於租賃期間有何異常狀況之情無違，再以製作前開勘察報告之員警係以此檢討其轄區後續如何查緝製毒之方法，顯無刻意為被告2人隱匿之必要，故現場勘察報告內之上揭陳述應可採信。然該址現場既未有空氣濾淨設施，亦無人舉報惡臭，顯與製造甲基安非他命之流程往往產生惡臭之情形有歧，亦經員警註記如上，則被告2人是否確有在該址製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，非無可疑。
⒌縱被告丙○○、乙○○就何以將第二級毒品甲基安非他命溶
於水或其他化學藥劑內之說詞，及為何承租上揭高雄市仁武區房屋之理由等節，均與事理未合而難以遽信，惟其等之辯解縱一無可取，亦不足以據此即率然推論渠等確有製造第二級毒品之犯行。
⒍綜上所述，公訴人所提證據及指出證明之方法，難達到通常
一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告2人均涉有公訴人所指製造第二級毒品之犯行，此部分犯罪即屬不能證明。
㈣上開不能證明被告丙○○、乙○○共同犯製造第二級毒品罪
部分，本應就此另分別為被告2人無罪之諭知，惟公訴意旨既認被告2人此部分之犯行若成罪，與前開經本院論罪科刑之共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行間，具有吸收關係，而為實質上一罪；故就此不能證明被告2人犯行部分，爰不另為無罪之論知。
六、至被告乙○○購得之禁藥即第二級毒品甲基安非他命是否另有無償轉讓予同案被告丙○○施用及使其共同持有部分，既未據檢察官起訴，且與前開被告2人嗣後共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，其社會基本事實不同，亦無裁判上一罪之關係，檢察官亦未曾作如是之主張，本院自無從併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官許英輝到庭執行職務中華民國102年1月31日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官潘怡珍法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月31日
書記官鄭珮瑩附表：
┌──┬───────┬──┬──────────┬────────┬───────────┐│編號│品名│數量│所含毒品成分│重量│備註│├──┼───────┼──┼──────────┼────────┼───────────┤│1│白色粉末│壹包│第三級毒品愷他命│驗餘淨重零點零柒│內政部警政署刑事警察局││││││公克│99年8月5日刑鑑字第09│││││││00000000號鑑定書編號A1│├──┼───────┼──┼──────────┼────────┼───────────┤│2│黃色液體│壹包│第二級毒品甲基安非他│驗餘淨重壹點肆壹│同上鑑定書編號A2│││││命、第三級毒品愷他命│公克││││││、第四級毒品麻黃│││├──┼───────┼──┼──────────┼────────┼───────────┤│3│黑色粉末│壹包│第二級毒品甲基安非他│驗餘淨重玖拾柒點│同上鑑定書編號A3│││││命、第四級毒品麻黃│捌玖公克（甲基安│││││││非他命純質淨重零│││││││點玖玖公克）││├──┼───────┼──┼──────────┼────────┼───────────┤│4│透明液體│壹罐│第二級毒品甲基安非他│驗餘淨重壹仟零肆│同上鑑定書編號A4、內政│││││命│拾參點參捌公克（│部警政署刑事警察局101││││││甲基安非他命純質│年12月6日刑鑑字第1010││││││淨重貳拾貳點伍伍│153448號鑑定書現場編號││││││公克）│31│├──┼───────┼──┼──────────┼────────┼───────────┤│5│米色粉末│壹包│第二級毒品甲基安非他│驗餘淨重零點零零│高雄市立凱旋醫院99年9│││││命│陸公克│月6日高市凱醫驗字第13│││││││775號濫用藥物成品檢驗│││││││鑑定書│└──┴───────┴──┴──────────┴────────┴───────────┘（得上訴）附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。