裁判字號：臺灣新竹地方法院105年竹簡字第279號刑事判決
裁判日期：民國105年12月02日
裁判案由：賭博
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決105年度竹簡字第279號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告蘇木水
林青燕上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第7170號），本院判決如下：
主文蘇木水共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林青燕共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至6所示之物均沒收；扣案如附表編號7所示之犯罪所得即抽頭金新臺幣壹佰元沒收；未扣案且未分配之犯罪所得即抽頭金新臺幣壹萬元應對蘇木水、林青燕連帶沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實：蘇木水與林青燕為夫妻，渠等共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國105年6月8日起至105年6月22日下午4時20分許止， 將渠 等位於新竹市○○○街○○○號之住處作為賭博場所，並提供蘇木水所有之四色牌作為賭具，聚集不特定之多數人在上址以俗稱「十胡」之方式賭博財物，而林青燕則負責在前揭賭博場所提供茶水、餐點予賭客食用，其賭博方式係以：各家發20張牌，一底為新臺幣（下同）30元，自認牌不好者可以蓋牌棄玩，但需給付一底30元賭金，而其餘參與賭玩者，每人需給付胡牌者150元，若加翻一支花有對中時，每人再多支付胡牌者30元，每副牌可玩4次，蘇木水則從中收取抽頭金100元，作為提供上揭賭博場所及供應茶水、餐點之酬勞，而以此方式自上揭賭局中牟利共計1萬100元。 嗣經警 於105年6月22日下午
4時20分許，當場查獲賭客 張熒堃 、 陳玉淋 、 曾秀德 、 張金火 及 謝在珍 等人在上址正以四色牌賭博財物，並扣得蘇木水所有供上開聚眾賭博所使用及預備供使用之賭具已拆封四色牌1副（112張）、未拆封四色牌4副、門風骰子1個、監視器錄影主機1台、螢幕1台、鏡頭1個、抽頭金100元及屬賭客陳玉淋、張金火所有之賭資共100元（其中陳玉淋50元、張金火50元）等物，始查悉上情。案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、證據：
㈠、被告蘇木水、林青燕於警詢、偵訊及本院訊問時之自白（見偵卷第7頁背面至第8頁、第66頁背面至第67頁、第77頁正背面、第136頁、第141頁、第145至146頁、本院卷第21至22頁）。
㈡、證人張熒堃、陳玉淋、曾秀德、張金火及謝在珍於警詢中之證述（見偵卷第93至94頁背面、第97至98頁背面、第101至102頁背面、第105至106頁背面、第109至110頁背面）。
㈢、新竹市警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷第49至50頁、第52頁）。
㈣、查獲現場照片8張及現場圖1份（見偵卷第85至88頁、第113頁）。
三、論罪及科刑：
㈠、按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公共場所或公眾得出入之場所為要件；又意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博其賭場縱設在私人住宅內仍應成立刑法第268條之罪（司法院院字第1921號、院解字第3962號解釋文參照）。本件被告蘇木水、林青燕共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由渠等將上開住處供不特定賭客賭博財物，屬提供賭博場所，且聚集不特定人前來上址賭博財物，屬聚眾賭博，同時符合刑法第268條所規範之不同行為態樣，而被告2人向賭客收取抽頭金之行為，益徵渠等具有營利之意圖自明。是核被告2人所為，均係犯刑法268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈡、又被告蘇木水、林青燕2人就前揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢、次按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。況刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。本案被告蘇木水、林青燕就上開犯行，既以「意圖營利」為其主觀之不法要素，再所謂「營利」本蘊寓有營業俾牟利之意涵，因之，基於此種主觀不法要素所引導而架構之客觀行為層面，當然具有營業性，是以在本質上核具有反覆實施之特性，又渠等自105年6月8日起至105年6月22日下午4時20分許為警查獲時止，持續提供上址供他人賭博，揆諸上開最高法院見解，應屬有營業性、重複特質之集合犯，當均分別成立實質上一罪。
㈣、再者，被告蘇木水、林青燕均係基於單一決意而以一行為觸犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蘇木水、林青燕2人不思循正途獲取財產，竟非法提供賭博場所供不特定人聚集賭博財物，並從中抽頭牟利，助長社會賭博之投機風氣，有害社會善良風俗，行為誠不足取，惟念及被告2人犯後均已坦承犯行之態度，兼 衡渠 等國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、手段、目的、本案獲利之抽頭金數額共計1萬100元、提供賭博場所之期間及被告蘇木水為賭場負責人、被告林青燕則負責提供茶水、餐點予賭客食用等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。……。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收…，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。本院64年台上字第2613號判例、70年台上字第1186號判例及66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用及供參考。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責（
主文宜記載為：所得財物分得之○○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○○○《具體財物內容》均沒收。），有最高法院104年度台上字第3864號判決意旨可資參照。
經查，扣案如附表編號7所示之抽頭金100元，為被告蘇木水與林青燕共犯本案之罪所得之財物，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收。另被告2人為夫妻關係，衡諸常情渠等所共同取得之犯罪所得，實質上難以分配明確，多會彼此共享，而均具有事實上之共同處分權，與一般共同正犯所共同取得之犯罪所得，於犯後多會依犯罪分工或其他情事而分配得利之情形究有不同，此時自應例外回歸共犯連帶說之適用，而本件未扣案之抽頭金1萬元，既屬被告2人非法提供賭博場所供不特定人聚集賭博財物所得，且因渠等之身分關係認應享有共同處分權限而未予分配，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項規定及基於共犯責任連帶原則，對被告2人宣告連帶沒收，並依同條文第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。
㈡、次按，共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第6592號判決意旨參照）。又當場賭博之器具及在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，應予沒收之規定，係規定於刑法第266條第2項，並非刑法第21章賭博罪之概括規定，故應僅於犯刑法第266條第1項之罪，始有適用。是以，犯刑法第268條之罪，則應回歸刑法總則第38條有關沒收之規定適用。查本件扣案如附表編號1至6所示之物，均屬被告蘇木水所有，並供被告蘇木水、林青燕2人共同為本件圖利提供賭博場所及聚眾賭博犯行所用或預備之物，業經被告2人供述明確（見偵卷第7頁背面、第66頁背面、第138頁、本院卷第21頁背面），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至扣案如附表編號8、9所示之賭資共100元，分屬賭客陳玉淋、張金火2人所有，非屬本案被告2人犯罪所得之物，亦非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故不另為沒收之諭知。是檢察官聲請意旨認扣案之四色牌5副、抽頭金100元、賭資100元及骰子等物，不問屬於犯人與否，請依刑法第266條第2項之規定，宣告沒收一節，容有誤會，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第1項，刑法第2條第2項、第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
中華民國105年12月2日
新竹簡易庭法官傅伊君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，向本院提起上訴。
中華民國105年12月2日
書記官彭筠凱附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌─┬───────┬──────┐│編│扣押物品名稱│數量││號│││├─┼───────┼──────┤│1│已拆封四色牌│1副（112張）│├─┼───────┼──────┤│2│未拆封四色牌│4副│├─┼───────┼──────┤│3│門風骰子│1個│├─┼───────┼──────┤│4│監視器錄影主機│1台│├─┼───────┼──────┤│5│監視器螢幕│1台│├─┼───────┼──────┤│6│監視器鏡頭│1個│├─┼───────┼──────┤│7│抽頭金│100元│├─┼───────┼──────┤│8│陳玉淋所有賭資│50元│├─┼───────┼──────┤│9│張金火所有賭資│50元│└─┴───────┴──────┘