裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第38號刑事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第三八號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第六六五號中華民國八十九年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六七八號），提起上訴，及移送併辦（八十九年度毒偵字第二二七一號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑五月，而於八十七年十月六日執行完畢，仍不知悔改，復因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第四七五三號不起訴處分確定；未幾，被告又因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並由同院以八十八年度易字第五八九號判處十月有期徒刑，於八十八年七月二十三日確定（尚未執行），嗣經同院裁定停止戒治，所餘期間並宣付保護管束。詎料被告仍不知悔改自新，又於八十九年一月四日凌晨一時十五分許，為警採尿之前四十八小時內，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號前，為警於八十九年一月三日下午二十三時五十分許盤查，經其同意帶回於上開時間採尿，送屏東縣衛生局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，因而尋線查獲上情。
二、乙○○猶不知悔改，承上開施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年二月間起至同年九月十七日二十一時許，連續在屏東縣○○鄉○○街○號住處內施用第二級毒品安非他命多次，平均每日施用一次。嗣於八十九年九月十八日十三時三十分許，在上開屏東縣○○鄉○○街○號住處，為警當場查獲，並扣得疑似安非他命之白色結晶體四包（經檢驗結果呈甲基安非他命陰性反應，驗前毛重三‧四五甲克，驗後毛重三‧四甲克），且經警採尿送請屏東縣衛生局檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應。
三、案經屏東縣警察局屏東分局分別報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
一、右開事實，業據被告乙○○坦承不諱，而被告先後二次經警查獲後，第一次採其尿液送交屏東縣衛生局及台灣檢驗科技股份有限甲司檢驗結果，確均呈甲基安非他命陽性反應，此有該局八十九年一月二十一日出具之屏縣衛檢六字第八九○○○九號煙毒及麻醉藥品檢驗結果通知書及台灣檢驗科技股份有限甲司濫用藥物尿液檢驗報告各乙紙附卷可稽。第二次被查獲採其尿液，送請屏東縣衛生局，確呈甲基安非他命陽性反應，此有該局八十九年九月三十日出具之屏縣衛檢六字第八九○二七八號煙毒及麻醉藥品檢驗結果通知書一份在卷足憑。次查被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十七年九月五日以八十七年度偵字第四七五三號不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院判處十月有期徒刑確定，此亦有台灣屏東地方法院檢察署刑案查註紀錄表及台灣屏東地方法院判決在卷可按。又被告於於八十九年九月十八日十三時三十分許，在上開住處，為警當場查獲扣得疑似安非他命之白色結晶體四包，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陰性反應，有該醫院九十年一月二十二日（九○）高醫附秘字第○一六二號函及所附檢驗報告各一份在本院卷第二十四頁、第二十五頁可稽，但該四包疑似安非他命之白色結晶體，據被告於本院審理中所供稱，係剛買回來，尚未施用，即被查獲等情（見本院卷第三十五頁），可見被告之尿液呈甲基安非他命陽性反應，並非施用上開扣案四包疑似安非他命之白色結晶體所致，因此雖然查扣疑似安非他命之白色結晶體四包，經送驗結果，呈甲基安非他命陰性反應，此仍不得作為有利被告之證據，仍無礙於被告施用第二級毒品安非他命犯行之成立，併此敘明。本件事證明確，被告施用第二級毒品安非他命犯行，洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後數次施用第二級毒品安非他命行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。甲訴人雖僅就被告於八十九年一月四日凌晨一時十五分許回溯四十八小時內施用第二級毒品安非他命之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。又被告前因違反麻醉藥品管理條例，經本院判處有期徒刑五月，並於八十七年十月六日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：原審對於被告自八十九年二月間起至同年九月十七日二十一時許，連續在屏東縣○○鄉○○街○號住處內施用第二級毒品安非他命多次之犯行，未及審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。茲審酌被告施用第二級毒品之犯罪動機、目的、手段、其行為戕害自身健康，犯後於檢察官偵訊中否認施用犯行，惟於本院審理中則坦承等一切情狀，爰量處有期徒刑一年二月。至扣案四包疑似安非他命之白色晶體，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陰性反應，並非毒品，亦非違禁物，又非預備供被告犯罪所用之物，故不予宣告沒收，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年三月一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇恒仁中華民國九十年三月五日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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