裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第1011號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第988號
98年度上易字第1011號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於台灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第2896號、第3736號中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第3097號、3549號、4439號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件原判決以：被告甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國（下同）93年10月13日執行完畢釋放後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官檢察官以93年度戒毒偵字第1056號為不起訴處分確定。復因竊盜案件，經判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品，經法院先後於95年及96年間判處罪刑確定，接續執行後，於96年10月4日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命業經公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號2、4、6所示時地，以上開各編號所示方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次（附表編號1、3、5所示施用第一級毒品海洛因部分未據上訴），嗣經警分別查獲，並扣得如附表編號4所示第二級毒品甲基安非他命之事實，除經被告甲○○自承在卷外，其先後3次為警查獲經採集其尿液送驗結果均呈嗎啡即海洛因代謝物及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。扣案附表編號4所示之晶體1包，經送鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各1紙及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙在卷可考。被告甲○○上開自白與事實相符，其確有施用第第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定。復敘明其5年以內再犯且係累犯，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第47條第1項之規定，審酌被告甲○○前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑且執行完畢，仍復犯本件施用毒品等罪，顯見其自制力不足，尚未能戒絕毒癮，實有不該；惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，犯後坦承犯行等一切情狀，就附表編號附表編號2、4、6所示犯行，均量處有期徒刑5月，復依刑法第51條第5款之規定，就所犯上開之罪及附表編號1、3、
5所示未經上訴部分之施用第一級毒品罪部分，合併定其應執行刑為為2年9月，編號4所示之晶體係第二級毒品甲基安非他命，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。已依卷存證據詳敘所憑認定之證據與認定之理由。所為論敘，經核並無違背經驗法則或論理法則，量處刑亦屬允當。
三、檢察官於98年12月2日收受判決後於同年12月4日具狀提起上訴，上訴意旨以：㈠量刑輕重雖屬法院職權之行使，惟原審量刑時需審酌刑法第57條所列各款科刑應審酌事項，亦須依法形成心證而綜合全情予以裁量。次量刑雖屬法官之裁量權，然法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，同時須符合法律授權之目的，且考量法律秩序之理念、國民法律感情等，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法。㈡本件原審認定被告甲○○有附表編號2、4、6施用第二級之犯行，且僅附表編號4該次扣得被告甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命1包。又原審認被告甲○○持有上開第二級毒品甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。惟原判決書附表編號2、6所示施用第二級毒品之犯罪事實，並未扣得毒品，惟原審對附表編號2、4、6之施用第二級毒品犯行，均判處有期徒刑5月，未就是否扣得毒品，扣案毒品數量多寡等犯罪情節輕重，分別視之，而均為相同之量刑，顯已違反比例原則及平等原則，自難認妥適等語，指摘原判決不當。惟原判決附表編號
4所示扣案之毒品甲基安非他命僅0.228公克，數量極微，則原判決就被告甲○○3次施用第二級毒品均量處有期徒刑
5月，並無違反比例及平等原則，是檢察官執上開事由指摘原判決量刑不當，與未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何量刑等足以影響判決本旨之不當，而構成應予撤銷之具體事由無異，按之上開規定，檢察官之上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。中華民國98年12月24日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年12月28日
書記官郭榮芳附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬──────────┬─────────┬──────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪方法│查獲時地│所犯之罪及宣告刑│本院案號││││││││（偵查案號）│├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤│1│98年4月│高雄市前鎮│以將海洛因│於98年4月25日12時30│甲○○犯施用第一級│98年度審訴字│││24日2○○○區○○街16│摻入香菸內│許，在高雄市前鎮區佛│毒品罪，累犯，處有│第2896號（98│││許│6號住處房│點燃成煙霧│南街170號前，因行跡│期徒刑捌月。扣案之│年度毒偵字第││││間內│狀之方式施│可疑為警盤查，並當場│第一級毒品海洛因叁│3097、3549號│││││用第一級毒│扣得其所有之第一級毒│包（驗前淨重分別為│）│││││品海洛因1│品海洛因3包（驗前淨│零點壹叁陸公克、零││││││次│重分別為0.136公克、│點零伍伍公克、零點│││││││0.055公克、0.143公│壹肆叁公克，驗後淨│││││││克，驗後淨重分別為0.│重分別為零點壹貳陸│││││││126公克、0.046公克│公克、零點零肆陸公│││││││、0.135公克），且經│克、零點壹叁伍公克│││││││警方採集尿液送驗，檢│）均沒收銷燬之。│││││││驗結果呈嗎啡、甲基安││││││││非他命陽性反應。│││├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤│2│98年4月│高雄市三民│以將甲基安│同上│甲○○犯施用第二級│同上│││25日○○○區○○路某│非他命置於││毒品罪，累犯，處有││││1、2時許│友人住處廁│玻璃球吸食││期徒刑伍月。│││││所內│器內用火燒││││││││烤產生煙霧││││││││吸食之方式││││││││施用第二級││││││││毒品甲基安││││││││非他命1次││││├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤│3│98年5月│高雄市前鎮│以將海洛因│於98年5月13日12時30│甲○○犯施用第一級│同上│││12日1○○○區○○街16│摻入香菸內│分許，在高雄市前鎮區│毒品罪，累犯，處有││││許│6號住處│點燃成煙霧│佛南路162號前，因行│期徒刑捌月。扣案之││││││狀施用之方│跡可疑為警盤查，並當│第一級毒品海洛因壹││││││式施用第一│場扣得其所有之第一級│包（驗前淨重為零點││││││級毒品海洛│毒品海洛因1包（驗前│貳玖伍公克、驗後淨││││││因1次│淨重為0.295公克、驗│重為零點貳捌肆公克│││││││後淨重為0.284公克）│）沒收銷燬之。│││││││及第二級毒品甲基安非││││││││他命1包（驗前淨重為││││││││0.228公克、驗後淨重││││││││為0.223公克），且經││││││││警方採集尿液送驗，檢││││││││驗結果呈嗎啡、甲基安││││││││非他命陽性反應。│││├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤│4│98年5日│高雄市三民│以將甲基安│於上述時地經警查獲，│甲○○犯施用第二級│同上│││13日○○○區○○路友│非他命置於│並扣得同上所述之第二│毒品罪，累犯，處有││││1、2時許│人住處│玻璃球吸食│級毒品甲基安非他命1│期徒刑伍月。扣案之││││││器內用火燒│包（驗前淨重為0.228│第二級毒品甲基安非││││││烤產生煙霧│公克、驗後淨重為0.22│他命壹包（驗前淨重││││││吸食之方式│3公克）。│為零點貳貳捌公克、││││││施用第二級││驗後淨重為零點貳貳││││││毒品甲基安││叁公克）沒收銷燬之││││││非他命1次││。││├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤│5│98年7月4│高雄市苓雅│以將海洛因│於98年7月4日18時20分│甲○○犯施用第一級│98年度審訴字│││日11○○○區○○○路│摻入香菸內│許，在高雄市苓雅區光│毒品罪，累犯，處有│第3736號（98││││148之61號│點燃成煙霧│華一路148之61號前，│期徒刑捌月。扣案之│年度毒偵字第││││租屋處│狀施用之方│因疑似交付海洛因予嚴│第一級毒品海洛因壹│4439號）│││││式施用第一│ 錦雄 （轉讓毒品部分另│包（淨重壹點貳捌公││││││級毒品海洛│經檢察官簽分偵辦）為│克，空包裝重零點貳││││││因1次│警盤查，並經其同意前│零公克）沒收銷燬之│││││││至上開租屋處執行搜索│。│││││││，當場扣得其所有之第││││││││一級毒品海洛因1包（││││││││淨重為1.28公克，空包││││││││裝重0.20公克），且經││││││││警方採集尿液送驗，檢││││││││驗結果呈嗎啡、甲基安││││││││非他命陽性反應。│││├──┼────┼─────┼─────┼──────────┼─────────┼──────┤│6│98年7月4│同上│以將甲基安│同上│甲○○犯施用第二級│同上│││日中午某││非他命置於││毒品罪，累犯，處有││││時││玻璃球吸食││期徒刑伍月。││││││器內用火燒││││││││烤產生煙霧││││││││吸食之方式││││││││施用第二級││││││││毒品甲基安││││││││非他命1次││││└──┴────┴─────┴─────┴──────────┴─────────┴──────┘