裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第680號刑事判決
裁判日期：民國97年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第680號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人楊景超律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院96年度訴字第594號，中華民國96年11月23日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署96年度偵字第1978號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之粉紅色藥錠拾貳顆（含有第二級毒品MDMA、MDA成分）；黃色藥錠柒顆（含有第二級毒品MDMA成分）；藍色藥錠壹顆（含有第二級毒品MDMA）均沒收銷燬，褐色藥錠貳顆（含有第三級毒品PMMA成分）、手機壹支（含SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）95年間違反毒品危害防制條例案，為臺灣臺北地方法院簡易判決處刑拘役40日（不構成累犯），猶不知悔改，明知MDMA（搖頭丸）、MDA屬毒品危害防制條例規範之第2級毒品，PMMA則為毒品危害防制條例規範之第3級毒品，皆不得持有及轉讓，竟於95年12月30日，在臺北市○○街及西寧南路附近，以每顆新臺幣（下同）400元價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買含有MDMA、MDA及PMMA成分之藥錠共25顆，於96年1月24日晚上9時許，透過UThome網站之「男同志聊天室」結識化名「 龍哥 」之員警 張津華 、 吳仁成 ，又因欲與「龍哥」發生性關係進而基於轉讓第2級、第3級毒品以助興之犯意，於翌（25）日下午2時許，以0000000000作為聯絡電話，向吳仁成表示願以每顆400元之購入上開毒品之成本價格，轉讓含有第2級毒品MDMA、MDA及第3級毒品PMMA成分之藥錠。嗣甲○○於同日晚上9時15分許，依約前往臺北市○○區○○○路○○○號5樓電梯口，欲轉讓上開毒品予吳仁成時，為埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得甲○○所有含MDMA、MDA及PMMA成分之藥錠共22顆，行動電話1支（序號為000000000000000號，含SIM卡1片）。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案認定被告甲○○有罪之證據方法計有：㈠前揭犯罪事實業經被告甲○○於原審準備程序時坦承不諱（原審卷第74頁）、㈡其所持有欲販賣之粉紅色藥錠12顆經抽檢含有第2級毒品MDMA、MDA成分（驗餘毛重3.27公克）；黃色藥錠7顆經抽檢含有第2級毒品MDMA成分（驗餘毛重2.04公克）；藍色藥錠1顆檢出含有第2級毒品MDMA（驗餘毛重0.45公克）；褐色藥錠2顆經抽檢含有第3級毒品PMMA成分（驗餘毛重0.71公克），此有臺北市政府警察局鑑驗通知書在卷可稽（偵查卷第96頁）、㈢被告以0000000000號行動電話作為聯絡電話，向員警吳仁成表示願以每顆400元價格，轉讓含有MDMA、MDA
及PMMA成分之藥錠共20顆（含加送2顆共22顆），此有原審勘驗之電話通聯紀錄譯文（原審卷第55頁）附卷可參、㈣警員張津華、吳仁成之職務報告書、網頁資料（偵查卷第8、32至38頁）在卷可佐。經查皆未發現有實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得該等證據方法之情形；而被告與辯護人就被告於原審審判外陳述之供述證據之證據能力並不爭執，依刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定，上開供述證據，均有證據能力；又被告就本案犯罪事實之自白及其他不利之陳述，查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定情形，且與依法調查所得事實相符，自得援引被告自白為認定其有罪之證據，至本件其他非供述證據，均無違法取得或顯不可信之情事，揆諸前揭規定，自得為證據。
二、按所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院95年台上字第4034號判決意旨參照），合先說明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○就伊有於上開時地將含有第2級毒品MDMA、MDA及第3級毒品PMMA成分之藥錠，持往臺北市○○區○○○路○○○號5樓電梯口讓予吳仁成乙情固坦承不諱，惟辯稱：伊沒有要買賣的意思，伊是上同志網站，那是做性愛的網站，伊是要交友，那些藥錠是要作助性劑，伊並沒有要賺錢，只是轉讓而已，其辯護人則辯稱：本件被告是受警察之陷害教唆才誘發轉讓犯意，被告並無營利意圖等語。本院查：
㈠被告於警詢時陳稱：「……當時我是與「龍哥」約在上址見
面，雙方碰面後我即自背包內拿出22顆搖頭丸……」、「我們是在UThome網站之「男同志聊天室」聊天認識的，聊天時我有留MSN跟電話給龍哥約見面……」等語（見偵卷第10頁），另被告於偵訊時亦陳稱：「24日晚上9點左右在家中上網，我在網路上面是打賣威爾鋼，因為我沒有經驗，後來就有人問我有無賣別的東西，我就留下我的MSN及旅行社的電話，後來對方就打電話給我，談了之後，我準備以8,000元代價賣20顆MDMA給對方（每顆售價為400元）」、「（問：
這些MDMA何來？）答：……我向一位客人買的，一顆400元，我買了25顆，共10,000元」等語（見偵卷第40、41頁），於本院審理時到庭陳稱：「我是冤枉的，我沒有要買賣的意思，我是以同志網站，那是做性愛的網站，我約他是要交友，那些藥錠是要作助性劑，是他拜託我幫他拿，我並沒有賺他錢，只是轉讓而已」、「當時他叫我拿到南京東路跟他約的地點，他叫我拿出藥錠，要到旁邊的旅館開房間，我如果是賣者，我不會笨到拿到對方的家裡，應該會到外面交易」、「我不是以販賣毒品為宗旨，只是約同志的心態，是警員一直問我，叫我幫他調這些東西，我沒有賺錢，我買400元，也是賣400元」等語（見本院卷第40頁、第50頁背面），由被告上開供述交互參照可知，被告係基於上網與其他男同志交友為動機，進而與化名「龍哥」之警員相約見面，再者，被告係為了提昇增加與同志性愛之樂趣，始與「龍哥」達成轉讓本件系爭毒品之協議，且被告買入與售出本件系爭毒品之價格俱為400元，被告還加送2顆，則每顆價格實際已低於400元，並無任何價差可圖，此外，被告自始即供稱其買入價格為每顆400元，別無其他積極證據證明被告係以低於400元之價格買入，即原審判決事實亦同此認定被告買賣價格均為「每顆400元」，益徵被告所辯購入轉出價格均相同，並無營利之意圖，其僅有轉讓毒品犯行，尚屬可以採信。㈡又被告於偵訊時陳稱：「（問：當時在與警察通電話當中，
警察問你除了賣威爾鋼外，還有無賣其他東西，是你主動向警察提起說你有在賣搖頭丸的？）答：是，是我主動跟警察提起的。」等語（見偵卷第41頁），依上開說明，可知被告本即有於網路上兜售威爾鋼之行為，並有「有需要朋友請密我」之邀約字樣，復因被告身為同志，上網尋求慰藉，而在網路上遇到「龍哥」後因欲與「龍哥」發生性關係始進而基於轉讓第2級、第3級毒品以助興之犯意，而與「龍哥」相約見面轉讓毒品，是警方並非在被告原無犯罪意思，因受警方之引誘，始生犯意，進而著手實行轉讓毒品犯罪構成要件行為，換言之，被告本即有為求交友及助性而轉讓毒品之意思，其從事轉讓毒品犯罪構成要件行為之犯意，並非警方所創造，司法警察僅係利用機會加以「釣魚」誘捕，揆諸前揭說明，本件並非陷害教唆，辯護人此部分所為辯解，容有誤會，併此敘明。
二、查MDMA、MDA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，PMMA為同條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，均不得非法持有及轉讓，本件被告基於轉讓毒品之意思欲將系爭毒品轉讓予「龍哥」（即員警吳仁成），且依約攜帶含有第2級、第3級毒品之藥錠前往交付，應認已著手實施轉讓毒品之行為，惟本案既係經警方佯裝始查獲，事實上不能真正完成轉讓毒品之行為，是被告上開行為，應論以毒品危害防制條例第8條第5項、第2項之轉讓第2級毒品未遂罪及同條例第8條第5項、第3項之轉讓第3級毒品未遂罪，檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第2級、第3級毒品未遂之罪，起訴法條，容有未洽，應予變更，而被告轉讓第2級毒品前持有第2級毒品之低度行為，業為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（持有第3級毒品不成罪）。又被告以一轉讓行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之轉讓第2級毒品未遂罪處斷。被告雖已著手毒品轉讓行為之實施，惟未生轉讓之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告轉讓之第2級、第3級毒品總毛重僅有6.47公克，其數量未逾行政院所發布之淨重10公克以上，故無需依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，併為說明。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查，本件被告並無營利意圖，所為僅構成轉讓第2級毒品未遂罪，原審未詳勾稽，遽以販賣第2級毒品未遂罪相繩，尚有未洽，又檢察官係以被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第2級、第3級毒品未遂之罪起訴，該起訴罪名之最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪，本應以合議審判審理之，原審逕以簡式審判程序而為審理，亦有不當，被告上訴以其僅係轉讓毒品而非販賣毒品，公訴人上訴以原審判決違背法令而指摘原判決不當，均有理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌毒品危害防制條例列管之毒品，危害國人身心健康、社會秩序至鉅，而被告甫因犯持有毒品罪，為法院判刑，卻仍犯此次情節較重之轉讓犯行，並未警愓，惟被告犯後坦承犯行，表示悔意，且查獲系爭毒品價格非昂，數量非鉅，犯行又屬未遂，並未造成嚴重實害等一切情狀，判處有期徒刑一年，又被告犯罪時間在96年4月24日之前，所犯係毒品危害防制條例第8條第2項、第5項之轉讓第2級毒品未遂罪，經宣告有期徒刑一年，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，爰減其刑二分之一為有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案粉紅色藥錠12顆經抽檢含有第2級毒品MDMA、MDA成分；黃色藥錠7顆經抽檢含有第2級毒品MDMA成分；藍色藥錠1顆檢出含有第2級毒品MDMA，除取驗部分業已滅失無從諭知沒收外，驗餘藥錠部分含有前揭第2級毒品成分，且該第2級毒品之成分與其他成分已結合而無從分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至於褐色藥錠2顆經抽檢含有第3級毒品PMMA成分，因非第1級、第2級毒品，除取驗部分已滅失無從諭知沒收外，其餘成分業與第3級毒品結合不可分離為藥錠，該藥錠即屬法律之違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。至扣案之手機1支（序號：000000000000000號，含SIM卡1張）為被告用為聯繫本件犯罪之工具，業經被告自承在卷（偵查卷第11頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項第1款、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年5月6日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官吳啟民法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國97年5月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。