裁判字號：最高法院100年台上字第6125號刑事判決
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六一二五號上訴人王○○選任辯護人 張泰昌 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月十八日第二審更審判決（九十九年度侵上更㈠字第二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人王○○犯強制性交未遂罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人見Ａ女（姓名詳卷）於施用第三級毒品愷他命後，意識、身體漸漸不清與無力，明知Ａ女不同意，在Ａ女無力抗拒情形下，強行撫摸Ａ女之胸部及下體，並欲將其陰莖插入Ａ女之陰道而達性交目的，因其喝酒及施用第二級毒品大麻與愷他命，致陰莖一時未能勃起，僅能以其陰莖在Ａ女生殖器部位磨蹭，並以手指撫摸Ａ女生殖器，而未能對Ａ女強制性交得逞；上訴人所辯是Ａ女與伊共同走去櫃子旁邊，Ａ女沒有強烈反抗就是同意云云，不足採信；均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。而關於刑之量定，屬法院職權裁量之事項。原判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量處原判決
主文第二項所示之刑，已於理由內詳細論述，既未逾法定刑度，亦無失出或失入之情形，尤無違法可言。又是否宣告緩刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決未宣告緩刑，要難指為不當。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月十四日
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