裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第892號刑事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第892號上訴人即被告乙○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度易字第331號，中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度毒偵字第265號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○前因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）92年12月15日執行完畢釋放，並經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。惟乙○於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內復因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以93年度易字第603號號判處有期徒刑1年，經提起上訴，再經本院駁回上訴確定，嗣與另犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物、違反毒品危害條例等案件，經依中華民國九十六年罪犯減刑條例分別減刑後，再合併定應執行刑為有期徒刑2年9月確定，另犯之脫逃罪經減刑為有期徒刑2月確定，經入監執行於97年5月19日假釋，並於同年8月21日假期期滿執行完畢。乙○猶未悔改，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於98年11月23日下午3時許（原判決誤載為23日前某日），在苗栗縣○○鄉○○路○巷○○號前50公尺鐵皮屋工寮內，以將安非他命置於玻璃球內加熱而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於98年11月23日下午4時30分許，經警在上開工寮處執行搜索後，經其同意採集尿液檢體送驗而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○（下稱被告）未於本院審理期日到庭，惟上開事實業據被告於偵查及原審均坦承不諱（見偵查卷第20至21頁；原審卷第17至22頁），且其經警採集尿液鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺中縣警察局東勢分局偵辦毒品案件犯嫌真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫於98年12月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽。又被告先於偵查時坦承犯行陳稱：「（你於何時、何地施用何種毒品？施用方式？）我是於查獲當天下午3點左右，在被查獲的工寮內將安非他命放在玻璃球內加熱使成煙霧再用嘴或鼻吸用的。」等語（見偵查卷第20至21頁），後於原審改稱：「（對於檢察官起訴的犯罪事實，有何意見？是否認罪？）我是去那裡，不是去施用安非他命，我承認有吸用安非他命，但我不是在那邊施用」、「（詳細施用時間？）我忘記了。」、「（吸用安非他命的玻璃球還在嗎？）我不是用玻璃球，是用香煙的錫箔紙」等語（見原審卷第21頁及其背面），雖被告對查獲當日是否有施用毒品及以何種方式施用之供述有不一致，然其就施用第二級毒品安非他命之事實前後之陳述，均屬一致，本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較被告於偵訊及原審審理中所為前後不一之證述，認被告偵訊時所證，核與事實較為接近，記憶應較為清晰，可立即反應所知，應係合理可採，是被告於98年11月23日下午3時許，在苗栗縣○○鄉○○路○巷○○號前50公尺鐵皮屋工寮內，以將安非他命置於玻璃球內加熱而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次乙節，應足堪採信。又被告有前揭施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及科處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表在卷可查，是被告於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內曾經再犯施用毒品案件遭判處罪刑之事實，即無重行再予觀察勒戒之必要，應逕由公訴人予以起訴論究（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決及同院95年第7次刑事庭會議決議、97年度5次刑事庭會議決議參照）。從而，本案事證已明，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。【本案被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力】。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，應為其施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所示之科處有期徒刑及執行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告於本院上訴指稱：其合於刑法第62條對未發覺之罪，而自白犯行者，自首論，應減輕其刑云云，惟按刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）；又所謂「未發覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院85年度台上字第3788號判決參照）。本件被告於98年11月23日警方於上開工寮處執行搜索後，並將其帶回訊問時，被告否認本件施用第二級毒品之犯行辯稱：「（你施用何種毒品？最後一次施用於何時、地？）以前曾施用安非他命。最後一次約98年8月8日前後某日晚間，在苗栗縣大湖鄉某一個土地工廟旁吸食安非他命。」等語（見偵查卷第5頁），俟至經警採集尿液鑑驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應結果，警方認被告涉有重嫌，並報請檢察官偵辦後，始於99年3月22日檢察官偵訊時，向檢察官坦承本次犯行，此時偵查犯罪職權之公務員業已發覺，自不合於自首之要件。
四、原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告前經觀察勒戒之處遇，猶未能戒除毒癮，迭次違犯施用毒品罪，顯已深溺毒品，無視毒品對健康之戕害及法律杜絕毒品之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因而危害他人，所生損害尚非鉅大，及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處有期徒刑8月之刑，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告提起上訴具狀辯稱其於偵查中自首，請予向醫療機構美沙冬治療戒除毒癮之機會，而能免其刑責之機會云云，惟如前所述，被告不合於自首之要件，此部分為無理由；且按「犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。但以一次為限」，毒品危害防制條例第21條第1項、第2項雖定有明文。該條立法目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故該條第1項規定醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。又施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，在治療階段有專業醫療人員使用合法藥物取代及減輕其對毒品之依賴，則在接受治療後或在療程實施中當無繼續施用毒品之必要。本件被告並未於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，自不合乎毒品危害防制條例第21條第2項規定所指之情形，是被告此部分上訴亦非有理由。本件，被告上訴為無理由，應予以駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由未到庭接受審判，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年8月17日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄧智惠中華民國99年8月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。