裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年聲字第215號刑事裁定
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度聲字第215號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人黃文輝上列聲請人因受刑人數罪併罰而聲請定其應執行之刑（聲請案號：104年度執聲字第59號），本院裁定如下：
主文黃文輝因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人黃文輝因違反毒品危害防制條例等案件，經判決確定如附表，且數罪中雖有刑法第50條第1項但書所列情形，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，應依刑法第50條第2項、第53條及第51條第5款，定其應執行之刑。爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正。若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷改判者，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪，或與撤銷改判之罪，仍合乎定其應執行之刑之要件者，應由原審檢察官另行聲請法院裁定之（最高法院98年度台非字第179號判決意旨可資參照）。次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，刑法第50條業經立法院於民國102年1月4日三讀通過，同月23日公布，並於同月25日施行。而修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」；修正後條文新增第1項不得併合處罰之四種態樣，並於第2項新增受刑人得就第1項不得併合處罰之情形，請求檢察官合併定刑；因修正後之規定對於原得易科罰金、或易服社會勞動之罪，仍維持其得以易科罰金、或易服社會勞動之方式執行其刑罰，與修正前數罪併罰中之一罪，雖依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）相較，自以修正後之規定對受刑人較有利，況修正後之第2項另賦予受刑人仍得選擇對其最有利之方式，請求檢察官聲請定應執行刑，是新舊法比較結果，自應適用修正後刑法第50條規定，就受刑人所犯如附表所示各罪定其應執行刑。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。又「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」，刑事訴訟法第370條定有明文，是刑事訴訟法第370條第
2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院民國103年9月2日103年度第14次刑事庭會議決議不再援用59年台抗字第367號判例之不再援用理由參照）。
四、本件受刑人黃文輝所犯如附表「宣告刑」一欄所示，編號1至6各罪所處之原宣告刑，雖前由本院99年度上訴字第1246號判決定其應執行刑為有期徒刑15年6月確定；惟受刑人其中所犯如附表編號1至3、6所示各罪所處之原宣告刑，嗣經最高法院檢察署檢察總長以該原確定判決就上開各罪均論以累犯並加重其刑為有誤，向最高法院提起非常上訴，由最高法院以103年度台非字第405號判決均予撤銷，並分別改判如附表編號1至3、6「宣告刑」一欄所示改判後之刑經確定在案等情，有各該判決及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。茲本院99年度上訴字第1246號確定判決其中附表編號1至3、6關於判處受刑人罪刑部分既均經撤銷，則揆諸上開前段說明，該原確定判決以此部分與附表編號4至5部分合併所定之應執行刑，當然隨之變更而不存在。是本件檢察官就受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑（其中附表編號1至3、6部分係指經最高法院非常上訴審撤銷改判後之刑），再次向本院聲請定其應執行之刑，自無一事不再理原則之適用。
五、本件受刑人因違反毒品危害防制條例等罪，經本院及最高法院判處如附表所示之刑，且經確定在案，有上開案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而受刑人所犯上開各罪，有刑法第50條第1項但書第1款之得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪之不得併合處罰情事，惟經受刑人依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，此亦有「臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」在卷可稽，是本件檢察官聲請定應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。本院審核相關案卷、考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束及不利益變更禁止原則，避免本件定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，爰定其應執行刑如主文所示。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第
2項、第51條第5款，裁定如主文。中華民國104年2月12日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官鍾貴堯上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官劉雅玲中華民國104年2月12日
附表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條│││(施用第二級毒品)│(販賣第一級毒品)│(施用第一級毒品)│├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑5月，嗣│有期徒刑9年6月│有期徒刑8月，嗣│││經最高法院撤銷改│，嗣經最高法院撤│經最高法院撤銷改│││判為有期徒刑4月│銷改判為有期徒刑│判為有期徒刑7月││││9年4月││├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│98年11月13日│98年11月13日│98年11月13日│├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢98年度偵│臺中地檢98年度偵│臺中地檢98年度偵││年度案號│字第27353號│字第27353號│字第27353號│├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│中高分院│中高分院│中高分院││├────┼────────┼────────┼────────┤│最後│案號│99年度上訴字第│99年度上訴字第│99年度上訴字第││事實審││1246號│1246號│1246號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│99年09月08日│99年09月08日│99年09月08日│├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│中高分院│最高法院│最高法院││├────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│99年度上訴字第12│99年度台上字第69│99年度台上字第69││判決││46號（撤銷改判案│49號（撤銷改判案│49號（撤銷改判案││││號：103年度台非│號：103年度台非│號：103年度台非││││字第405號）│字第405號）│字第405號││├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│99年09月08日│99年11月04日│99年11月04日│├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│得易科、│不得易科、│不得易科、││、易服社會勞動之│得社勞│不得社勞│不得社勞││案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│臺中地檢103年度│臺中地檢103年度│臺中地檢103年度│││執更字第4175號│執更字第4174號│執更字第4174號│└────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編號│4│5│6│├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條│││(販賣第一級毒品)│(販賣第一級毒品)│(販賣第二級毒品)│├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑9年2月│有期徒刑9年2月│有期徒刑4年6月│││││，嗣經最高法院撤│││││銷改判為有期徒刑│││││4年4月│├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│98年06月23日│98年06月26日│98年10月03日│├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢98年度偵│臺中地檢98年度偵│臺中地檢98年度偵││年度案號│字第27353號│字第27353號│字第27353號│├───┬────┼────────┼────────┼────────┤││法院│中高分院│中高分院│中高分院││├────┼────────┼────────┼────────┤│最後│案號│99年度上訴字第│99年度上訴字第│99年度上訴字第││事實審││1246號│1246號│1246號││├────┼────────┼────────┼────────┤││判決日期│99年09月08日│99年09月08日│99年09月08日│├───┼────┼────────┼────────┼────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院││├────┼────────┼────────┼────────┤│確定│案號│99年度台上字第│99年度台上字第│99年度台上字第69││判決││6949號│6949號│49號（撤銷改判案││││││號：103年度台非││││││字第405號）││├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│99年11月04日│99年11月04日│99年11月04日│├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│不得易科、│不得易科、│不得易科、││、易服社會勞動之│不得社勞│不得社勞│不得社勞││案件││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│備註│臺中地檢100年度│臺中地檢100年度│臺中地檢103年度│││執更字第553號│執更字第553號│執更字第4174號│└────────┴────────┴────────┴────────┘