裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第724號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第724號上訴人即被告 呂新傳 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第587號，中華民國108年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第593號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂新傳明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例明定之第一級、第二級毒品，竟於民國108年3月11日上午
8時許，在基隆市大武崙附近路旁停放之車輛內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命混合置入菸捲內，點火引燃並吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日下午11時20分許，在基隆市安樂區安一路與基金一路口為警攔查，並於上開施用第一、二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，向警員自首其有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，經於駕駛之車輛，而為警扣得海洛因
1包（驗餘淨重0.443公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重3.9027公克）而接受裁判。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、事實認定：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）呂新傳於偵
查、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵卷第108頁、原審卷第64頁、82頁），且本案被告同意後採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，有基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北108年3月26日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵卷第111至113頁）；又被告為警查扣之白色粉塊、白色微黃結晶各1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果分別檢出海洛因成分（淨重0.445公克，驗餘淨重0.443公克）、甲基安非他命成分（淨重3.903公克，驗餘淨重3.9027公克），有該中心
108年4月15日航藥鑑字第0000000號鑑定書1紙在卷可考（見毒偵卷第117至119頁），足認被告上揭自白與事實相符。
㈡綜上各情相互酌參，被告上開具任意性之自白，經核與事實
相符，堪可採信，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。且查：
㈠刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完
畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項、第79條第1項但書之規定，經撤銷其假釋者，因其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。又即使在假釋期滿後再犯罪，此罪判決時其假釋尚未被撤銷，但嗣後假釋被撤銷者，依刑法第79條第1項但書之規定，此罪亦不應論以累犯（最高法院102年度臺非字第390號裁判意旨參照）。經查，被告前因①販賣第二級毒品、持有第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審以89年度重訴字第10號判決各判處有期徒刑8年、4月、10月暨併科罰金10萬元，其中販賣第二級毒品部分經上訴後，經本院以90年度上訴字第3367號判決判處有期徒刑8年，上訴後嗣經最高法院以91年度台上字第6325號駁回上訴確定。上開3罪經本院以91年度聲字第1607號裁定定應執行刑有期徒刑9年確定；又因②施用第一級毒品案件，經原審以91年度訴字第331號判決判處有期徒刑8月確定；再因③販賣第一級毒品案件，經原審以91年度訴字第315號判決判處有期徒刑11年，上訴後經本院以92年度上訴字第4221號判決判處有期徒刑7年6月，再上訴後經最高法院以93年度台上字第4470號駁回上訴確定。上開①、②、③之5罪，嗣經原審以96年度聲減字第1458號裁定減刑（販賣毒品部分不得減刑），並就①之3罪、及②③之2罪，分別定應執行刑為有期徒刑8年6月（下稱甲執行案，刑期自92年6月24日起算至10
0年11月26日執行完畢）、7年8月（下稱乙執行案，刑期自100年11月27日起算至108年1月27日執行完畢）確定，前開甲、乙執行案接續執行，於103年7月8日縮短刑期假釋出監付保護管束（於107年5月16日縮刑期滿）等情，有本院被告前案紀錄表可按，被告於108年3月11日始再犯本案有期徒刑以上之罪，已非甲執行案執行完畢之5年內，自不因甲執行案而構成累犯；而本案犯行雖係犯於乙執行案縮刑期滿視為執行完畢之5年內，然被告於乙執行案之假釋期間內，另犯共同販賣第二級毒品罪，經原審以107年度訴字第68號、第406號判決判處應執行有期徒刑7年6月，嗣經本院以108年度上訴字第531號判決駁回上訴，再經最高法院以109年度台上字第2038號判決駁回上訴確定等節，有前開判決書及本院被告前案紀錄表在卷可考（見原審卷第119頁至第146頁、本院卷第56頁），揆諸前開說明，乙執行案恐因前揭有期徒刑之宣告確定而撤銷其假釋並執行殘刑，本院認不應遽認乙執行案業已執行完畢，爰不就被告之本案犯行論以累犯並加重其刑。㈡按刑法第62條所謂發覺，係指有權偵查犯罪之機關或人員已
知悉犯罪事實及犯罪之人而言。且自首以告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要（最高法院91年度台上字第5203號判決意旨參照）。本案由卷附報告書、搜索扣押筆錄及被告警詢筆錄之記載可以查知，被告於108年
3月11日為警攔查時，警員並無客觀情資可知被告有何與毒品相關之具體犯罪行為，則被告於警詢坦承施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，並同意搜索而為警扣得海洛因、甲基安非他命各1包，堪認被告係在前述施用第一、二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警員坦承，進而接受裁判，其所為符合自首之要件，為鼓勵被告勇於面對刑事責任，並考量其節省訴訟資源之情形，故依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品，經觀察、勒戒及強制戒治，仍未能戒絕毒癮，再犯本案施用毒品罪，足見其自制力不佳，應施以相當之刑罰矯治，並參酌其施用第一級、第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，犯罪手段尚屬平和，暨被告坦承犯行之犯後態度、於警詢自述國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，並以扣案海洛因1包（驗餘淨重0.443公克，併同難以完全析離之包裝袋1只）、甲基安非他命1包（驗餘淨重3.9027公克，併同難以完全析離之包裝袋1只），均應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬等節，經核原審認事用法及量刑、沒收並無不當，應予維持。
五、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告家中有年邁父母，最近父親腦中風
並跌倒，想趕快回去探望父親，並安排兒子之生活費用。被告之妻在監執行，並剖腹生產一女嬰，至今尚未見面。請給予被告一個機會，想多一點時間陪伴父母及小孩云云。
㈡惟按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第5
7條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。
六、從而，被告上訴猶執前詞指摘量刑過重、請求減刑等節，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官文家倩法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴又瑄中華民國109年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。