裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年易字第121號刑事判決
裁判日期：民國104年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決104年度易字第121號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告游子軒
莊子恒上一人選任辯護人林正欣律師上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1500號、104年度偵字第1501號），本院判決如下：
主文丁○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案第三級毒品愷他命肆包（驗餘淨重共玖點肆零一公克）及塑膠吸管提撥器壹支均沒收。
丙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○、丙○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國103年12月23日晚上9時許，在 宜蘭縣 宜蘭市○○路涵洞下，由丁○○先以其所有之塑膠吸管提撥器盛裝數量不詳之愷他命（未達公告數量淨重20公克以上）無償轉讓予丙○○，丙○○再自丁○○轉讓予其之愷他命中，以該塑膠吸管提撥器盛裝數量不詳之愷他命（未達公告數量淨重20公克以上）無償轉讓予甲○○，丁○○、丙○○、甲○○再分別將愷他命自行摻入香菸內當場施用。嗣於同日晚上10時許，因員警執行防制危駕（兼防制青少年飆車滋事）勤務行經該處，見丁○○、丙○○、甲○○等人行跡可疑，現場並有聞到濃厚之愷他命香菸味，遂上前盤查，於現場地上扣得丁○○所有之塑膠吸管提撥器1支，丁○○並主動交付其所有之第三級毒品愷他命4包（驗餘淨重共9.401公克），始循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中於審判中有第159條之2『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』之情形，亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照。本件被告丁○○否認同案被告丙○○、證人甲○○於警詢陳述之證據能力；被告丙○○及其辯護人否認同案被告丁○○及證人甲○○於警詢陳述之證據能力。經查被告丁○○、丙○○、證人甲○○於警詢中之陳述，固均屬被告丁○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，惟有下列理由認有刑事訴訟法第159條之2例外具有證據能力之情形：
㈠被告丁○○於警詢時稱有提供給被告丙○○及證人甲○○施
用第三級毒品愷他命（見 警蘭 偵字第0000000000號卷第3頁）；被告丙○○於警詢中稱所施用之愷他命為被告丁○○所提供，證人甲○○所施用之愷他命為其本人所提供（見警蘭偵字第0000000000號卷第7、9頁）、證人甲○○於警詢時稱所施用之愷他命為被告丁○○購買，由被告丁○○提供予被告丙○○，被告丙○○再將愷他命拿給伊（見警蘭偵字第0000000000號卷第9頁），然被告丁○○、丙○○、證人甲○○於偵查及本院審理中均翻異其供，改稱當日所施用之毒品為被告丁○○、丙○○、證人甲○○三人所共同購買（見104年度偵字第1500號卷第8-11頁、本院卷第82、96、101、102頁），是被告丁○○、丙○○及證人甲○○於警詢中之陳述，即與偵查及本院審理中之證述不符。
㈡證人甲○○於偵查中證述：「愷他命是我跟丙○○、丁○○
一起合資買的」、「我們三個人在被抓前的一個星期日，時間我忘了，一起去林森北路君悅酒店，向裡面的少爺買的，以6000元向他購買15克的愷他命，裝成1小包給我們，我們一個人出2000元，買回來之後分成3小包，一個人分5克，愷他命都放在丁○○那邊」（見104年度偵字第1500號卷第11頁），又於本院審理中證述：「（問：丙○○遞給你的K他命是誰的？）是我們合資買的，我跟被告二人共三人合資購買的」、「被查獲的前一個禮拜的六或日，我們在台北的一家酒店買的。我們是以一個人2000元合資，共得到每個人5公克的K他命」（見本院卷第82頁）；被告丁○○於警詢中稱：「我是在15日左右在台北市○○○路以新臺幣6000元購買的，向何人購買年籍我不知道」、「都是去酒店問小姐她會向我介紹，他戴口罩及鴨舌帽並且戴墨鏡身高約165矮瘦」（見警蘭偵字第0000000000號卷第2、3頁）」，又於偵查中證述：「我跟丙○○、甲○○三個是合資買的，我們三個人都各出新臺幣2000元，我三個人都各分5克，我們三個人在被抓到的前一個星期六或星期日凌晨零時至1時許，一起去林森北路君悅酒店，向一名男服務生買的，以6000元向他購買15克的愷他命」（見104年度偵字第1500號卷第8頁），又於本院審理中證述：「我們三個人一起購買，是我跟甲○○、丙○○一起購買」、「一個人2000元，各5克，裝成1包，回宜蘭之後再分裝」、「我們一起去林森北路的君悅酒店，時間大概是被查到前一、二個禮拜，跟一個看起來不男不女的服務生買的，他戴黑色鴨舌帽，沒有戴口罩及墨鏡，身高大約165-167左右，因為比我高」、「我是跟服務生問，服務生就叫另一個人過來，我拿給一個男的服務生，拿毒品進來的就是我剛剛說的那一位」、「三個一起買，是我先跟他們收錢，問他們要不要買」（見本院卷第96-99頁）；被告丙○○於偵查中證述：「我們三個人在被抓到的前一個星期日晚上7、8時許，一起去林森北路君悅酒店，向裡面的少爺買的，以6000元向他購買15克的愷他命，分裝成二袋，我們一個人出2000元，愷他命都放在丁○○那邊」、「向少爺買的當場，我們三個人各拿2000元出來給少爺」（見104年度偵字第1500號卷第9、10頁），又於本院審理中證述：「那時候是跟少爺問有沒有這個東西，是丁○○問的，之後少爺就說有，就看到少爺帶一個戴帽子的人」（見本院卷第102頁），是被告丁○○、丙○○、證人甲○○就合資購買愷他命之對象、購買時是分成1包或2包、購買時是由被告丁○○先向被告丙○○、證人甲○○收錢，再由被告丁○○交付給對方，亦或當場由被告丁○○、丙○○、證人甲○○直接交付給對方等情，相互間所述不符，被告丁○○自己於警詢、偵查及本院審理中之證述亦前後不符。
㈢被告丁○○、丙○○、證人甲○○雖均稱本件扣案之愷他命
為被抓前三人一起去台北林森北路的君悅酒店所購得，惟經調取被告丁○○、丙○○、證人甲○○三人行動電話於103年12月10日至12月24日之通聯紀錄及基地台位置，僅有證人甲○○所持用之門號0000000000號行動電話曾於103年12月20日下午4時27分33秒之基地台位置出現在台北市○○區市○○道○段○○○號（見本院卷第40頁），被告丁○○所持用之門號0000000000號行動電話、丙○○持用之門號0000000000號行動電話之基地台位置均從未出現在台北市（見本院卷第30-38頁），被告丙○○於103年12月20日下午4時14分26秒、27分35秒、32分7秒、42分44秒、48分32秒、下午5時31分14秒之基地台位置均在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號8樓樓頂（見本院卷第34頁），顯見被告丙○○、證人甲○○在103年12月20日下午4時許並非在同一地點。又被告丙○○、證人甲○○於警詢中均未陳述本件扣案之毒品為其等與被告丁○○一同至台北市購得（見警蘭偵字第0000000000號卷第1-9頁），是被告丁○○、丙○○、證人甲○○上開合資購買毒品之說辭亦與通聯紀錄所示基地台位置不符。
㈣被告丁○○於本院審理中證述：「在做筆錄之前，我有先跟
他們說，毒品都由我來承擔，因為我是因為義氣，不想讓他們連累到，所以全部東西由我來承擔」（見本院卷第97頁），惟被告丙○○於警詢中稱證人甲○○所施用之愷他命為其本人所提供、證人甲○○於警詢時稱所施用之愷他命為被告丁○○購買，由被告丁○○提供予被告丙○○，被告丙○○再將愷他命拿給伊已如上所述，姑不論被告丁○○、丙○○、證人甲○○於查獲後為員警帶往警局製作筆錄前，在員警監視下有無證人丁○○所述串供之可能性，被告丙○○亦坦承有提供證人甲○○愷他命施用，此亦與證人甲○○警詢中之陳述相符，並無「全部都由被告丁○○承擔」之情形。
㈤證人甲○○於本院審理中經檢察官詰問時先證述：「（問：
你是不是在今年3月20日在檢察官那邊接受訊問？）是」、「（問：你是不是在103年12月23日在警察那邊接受詢問？）12月23號對」、「（問：你在三個月的期間內，有沒有跟被告丁○○、丙○○及他的辯護律師討論過這個案子？）沒有」、「（問：都沒有碰過面？有沒有碰面談這個案子？）談這個案子嗎？沒有」，然於其後被告丙○○辯護人詰問時改證述：「（問：你記不記得104年3月20日你在地檢署接受訊問之前，你跟丙○○、丁○○有到我的律師事務所找我？你記得嗎？）我不記得」、「（問：你不記得有來找過我？）你是說幾次嗎？」、「（問：你有沒有來我的事務所找過我？）有」、「（問：我是不是有跟你們說，你們應該在檢察官那邊要講實話？）有」、「（問：我是不是也有問你們在警察局那邊是怎麼講的？）有」、「（問：我是不是有問你們實際上吸食毒品的情形跟毒品是誰的情形？）有」（見本院卷第83、85、86頁）。由上證人甲○○之證述可知，被告丁○○、丙○○、證人甲○○於103年12月23日警詢至104年3月20日檢察官偵訊前，確有共同討論案情並與辯護人見面諮詢之事實，而證人甲○○於本院審理經檢察官詰問時就此與本案轉讓愷他命無直接關聯性之事實虛偽陳述，就其它部分於本院審理及檢察官偵查中證述之憑信性亦屬可疑。
㈥被告丁○○、丙○○、證人甲○○雖均稱毒品為三人合資購
買，各出2000元各得5公克之愷他命，惟本件扣案之愷他命共有4包，毛重分別為編號1：6.06公克、編號2：5.94公克、編號3：0.54公克、編號4：0.45公克，其中編號1之夾鏈袋最大，其內再以較小之夾鏈袋分裝愷他命，編號2之夾鏈袋次大，其內亦以較小之夾鏈袋分裝愷他命，編號3、4之夾鏈袋則尺寸相同，大小則均小於編號1、2夾鏈袋，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片5張等件在卷可稽（見警蘭偵字第0000000000號卷第19-25頁）。本件扣案愷他命若確為被告丁○○、丙○○、證人甲○○合資購得，為何會有分裝成4袋、各袋重量不一、且編號1、2之愷他命均超過5公克之情形？又被告 莊子愷 於偵查中證述購買時分裝成2袋，於本院審理中另稱買回來之後分成3小包（見本院卷第102頁）、證人甲○○於偵查中則稱買回來之後分成3小包，惟本院審理時經檢察官詰問：「（問：……這四包是不是你所說你們三人合資購買的K他命？）是」、「（問：三個人買，為什麼分成4包？）可以再問一次問題嗎？」、「（問：你們三個人合資購買，為什麼不是分成3包，而是分成4包？）就購買的時候……（證人沒有繼續回答）」、「（問：證人是否需要時間想？或者是不想回答？）（不答）」、「（問：既然是分成3小包，為什麼會被查到4包？）（不答）」（見本院卷第84、85頁）。是被告丁○○、丙○○、證人甲○○所述合資購買後分裝之情形，被告甲○○與被告丙○○已陳述不一，扣案愷他命分裝之情形亦與被告丁○○、丙○○、證人甲○○所述不符，更與常情不符（被告丙○○辯護人另認本件扣案之塑膠吸管提撥器1支與愷他命4包無證據能力，此部分如下論述）。
㈦綜上所述，被告丁○○、丙○○、證人甲○○雖於偵查及本
院審理中均證述本件扣案愷他命為其等所共同出資購買，但除購買毒品之地點、各人出資金額及所購買之重量外，其餘關鍵之點於本院審理中之證述互核不符，亦與扣案毒品分裝情況不符。又本院審酌依被告丁○○、丙○○、證人甲○○於警詢中所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記載，均係採取一問一答方式，且被告丁○○、丙○○、證人甲○○於警詢中之指述較接近案發時點，記憶應較為清晰，是其等警詢中指述應較為可信，而被告丁○○、丙○○、證人甲○○於檢察官訊問及本院審理前又有共同討論案情之事實，於偵查及本院審理中始為迴護被告丁○○、丙○○之證述。是本院認被告丁○○、丙○○、證人甲○○於警詢之陳述均具有較可信之特別情況，且此於警詢之陳述，就判斷被告丁○○、丙○○是否有轉讓第三級毒品愷他命之犯行，均有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告丁○○、丙○○犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，被告丁○○、丙○○、證人甲○○於警詢之陳述，均具有證據能力。
二、被告丙○○辯護人另認本件扣案之愷他命4包、塑膠吸管提撥器1支均為員警非法搜索取得之物，應無證據能力，惟有下列證據可證本件扣案物均有證據能力：
㈠本件經本院函詢員警查獲經過，宜蘭縣政府警察局宜蘭分局
回覆以：「偵查 佐饒誠哲 、 林育成 及 許瑞章 等3人，於103年12月23日22時許，執行本分局規劃防制危駕（兼防制青少年飆車滋事）勤務，行經宜蘭市○○路段（涵洞旁），發現丙○○、丁○○及甲○○等人行跡可疑，並於現場聞有濃厚之愷他命香菸味道，遂趨前盤查，其於現場少年聚集處地上查獲施用第三級毒品愷他命提撥器1支，另行為人丁○○主動交付警方所持有之第三級毒品愷他命4小包（毛重：12.99公克）等證物（皆鑑驗出Ketamine成分），本案偵查佐饒誠哲等人遂趨前盤查青少年時，有立即表示其身份，並出示宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑事警察服務證」，此有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局104年5月8日警蘭偵字第0000000000號函附職務報告、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局偵查隊19人勤務分配表在卷可稽（見本院卷第44、45、51、52頁）。依該職務報告及勤務分配表，本件員警盤查時雖為未著制服，但有出示警察服務證表明身分，扣案之塑膠吸管提撥器為現場地上遺留之物，愷他命4包則為被告丁○○主動交付，並無非法搜索之情形。
㈡被告丙○○辯護人固於偵查中稱警方查獲時未出示證件及穿
著制服，查獲毒品證據能力有疑問（見104年度偵字第1500號卷第11頁），惟被告丁○○、丙○○、證人甲○○於偵查中均未就此部分有任何陳述（見104年度偵字第1500號卷第7-11頁）。
㈢被告丙○○辯護人於本院審理中稱警方到場時，被告等人已
經吸食 完愷 他命一段時間了，現場是開放空間，沒有濃厚的毒品味道，警方只是認為被告等人行為可疑，就逕行搜身，在未經被告同意之下取得車鑰匙，進入車內進行搜索，才查得扣案的證物，而且警方並未出示證件，也未身著制服（見本院卷第19頁）；而被告丁○○於本院審理中稱：「愷他命四小包是在我HA-2191號汽車內的包包裡，我的包包是放在汽車的副駕駛座上。塑膠吸管提撥器是放在我身上的口袋裡」、「一開始就三個人走過來，一直說這邊有濃厚的愷他命香菸味道，可是那時候我們已經沒有在吸食了，也過一段時間了，隔我們吸食大約已經有10到15分鐘，後來走過來，一開始就叫我們東西拿出來，然後有稍微推一下，叫我們坐好，不要亂動，叫我們口袋的東西都拿出來，就開始搜身了。他們有說他們是誰誰誰，什麼三組的，他們就說他們是什麼刑事組的」、「（問：對方三個人有沒有說他們是警察？）他們是先搜身再表達」、「（問：所以在對方未表明身分的這種情況下，你就讓他們搜身了？）對，他們一直罵髒話，我就被嚇到了，他們就叫我們把口袋的東西先拿出來，後來他們當中有一位有拉到我的手，把我的手拉出來，看到提撥器，因為當時我手上握著提撥器，所以警察把我的手拉出來，就看到提撥器，之後他們拿著我的車鑰匙去車上」、「（問：對方如何取得車鑰匙？）一樣在我的口袋裡，一樣就是拉我的手，看到車鑰指就拿了」、「我原本是右手拿車鑰匙放在口袋裡面，左手拿提撥器放在口袋裡面，警察先拉我的右手，取得我的鑰匙，再拉我的左手，取走我手上的提撥器。然後拿我的車鑰匙去開車門」、「警察有按我車輛鑰匙的搖控器，車子就閃燈，警察就用車鑰匙打開我的車門，從我汽車副駕駛座上看到包包，打開包包就查到毒品」、「（問：對方何時表明警察身分？）看到提撥器之後」、「（問：對方如何表明身分？）用嘴巴講」、「（問：對方是否出示證件？）沒有」（見本院卷第20、21頁），又於本院審理中證述：「（問：現場查獲毒品提撥器，是在何處？如何查獲？）警察搜我的身體的時候，警察拿出來的，是從我口袋拿出來的」、「（問：扣案的4包毒品，是在何處搜得？）我的車上」、「（問：警方如何取得鑰匙？）一樣搜我的身體，他搜到提撥器之後，找到我的鑰匙，就按鑰匙亮燈，警察就自行開車門、後行李箱、就全部搜，才搜到」、「（問：是在車上何處搜到扣案毒品？）車上我的包包，警察自行把包包的東西倒出來，我的包包是背包」、「（問：包包是放在車上哪裡？）車上副駕駛座腳踏墊那裡」（見本院卷第94、95頁）；證人甲○○於本院審理中證述：「（問：能不能說明當天警方查獲你們吸食毒品的過程？）可以。我們聊天聊到一半，突然有四個人過來，也沒有表明身分，就開始搜我們的身，聞我們的身體、聞味道。就搜證件，然後……你可以問我問題嗎？」、「（問：警方有沒有穿制服？）沒有，是穿便服，沒有穿警察的衣服」、「（問：所謂搜證件的意思？）就是問我們有沒有帶證件，就搜我們的皮包，把皮包裡面的東西拿出來看」、「（問：警方有搜索你的身體嗎？有摸你的身體、口袋等動作？）對我沒有，對另外二位有，就是對被告二位有」、「（問：你有沒有印象，你們吸食毒品的提撥管是怎樣查獲的？）是搜身體的時候找到的，是搜丁○○的身體的時候找到的」、「（問：你知道提撥管放在丁○○的哪裡？警方在哪裡找到的？）這我沒有看清楚，警察是找到之後，就問這是什麼」、「（問：你知道所搜到的4包K他命，是在何處搜索取得？）警察有搜丁○○的身體，搜到鑰匙，就往旁邊按，車子有亮，警察就說那是誰的車子，丁○○有說是他的車子，警察就進去翻」、「（問：毒品是從車上翻到的嗎？）丁○○身上也有，警察也有去車上翻」、「（問：警方從頭到尾都沒有表示身分？）是搜到K他命之後，才說他是警察，然後出示證件」（見本院卷第79、80頁）；證人即少年簡○杞（姓名年籍詳卷）於本院審理中證述：「（問：總共來了幾個警察？）四個」、「（問：他們到場的時候，有沒有表明自己是警察？）沒有印象」、「（問：你沒有印象他們有沒有表明或忘了他們有沒有表明？）我忘了他們有沒有表明」、「（問：警察到場之後，警察做什麼事？）他先聞我們身上的味道，要我們把身上的證件拿出來，另外一個在四處找尋我們有沒有丟掉什麼東西」、「叫我們把皮包裡的證件拿出來，有翻我們的皮包」、「（問：警察有搜你的身體嗎？或有搜你同夥的身體嗎？）有，沒有對我搜，你對其他三人都有」、「（問：你知道為什麼只有沒有搜你的身體嗎？）因為他有先聞我身上有沒有味道」、「（問：在現場有查獲一個提撥器，就是吸管作成的提撥器，你知道是在哪邊查到的？）我不知道」、「（問：在現場查獲的四包毒品，你知道是在哪邊查到的？）我不知道在哪邊查到的」、「（問：你有印象警察有拿車子的搖控器按開鎖的動作？）我沒有印象」（見本院卷第88、89頁）。綜觀被告丁○○、證人甲○○及少年簡○杞之證述，有以下可疑之處：
1.被告丁○○雖稱員警強行將其手拉出始查獲扣案之提撥器並取得汽車鑰匙，而證人甲○○亦證述員警有搜被告丁○○身體並查獲扣案之提撥器及汽車鑰匙等情，但卻證述「沒有看清楚提撥器是在被告丁○○身上何處扣得」？又證人即少年簡○杞雖證述員警有搜被告丁○○、丙○○、證人甲○○之身體，但卻「不知道提撥器是在何處查獲」、「沒有印象員警有拿車子的遙控器按開鎖的動作」？依被告丁○○、丙○○、證人甲○○、少年簡○杞之證述均可知，員警於搜索時上開四人應均在場且距離甚近，員警亦無單獨隔別搜索之情形，證人甲○○、少年簡○杞可證述員警搜索之過程，但卻無法明確證述提撥器查獲之位置，則其證述員警強行搜索被告丁○○部分，亦非全然可信。
2.被告丁○○證述員警僅有在查獲提撥器後有口頭告知身分，從未出示證件；而證人甲○○則證述員警搜到愷他命之後才以口頭告知是警察並出示證件；證人少年簡○杞則證述忘了員警有無表明身分，則證人丁○○與甲○○之證述已不相符。況員警若無表明身分，被告丁○○、丙○○、證人甲○○、少年簡○杞怎有可能任由不認識之陌生人任意搜索其身體、翻看皮包內之物品、開啟汽車任意查看車內物品並將背包內物品倒出、甚至一同坐上陌生人的車輛？被告丁○○、甲○○之證述均與常情不符。
3.被告丁○○證稱員警是在其車上扣得4包愷他命，然證人甲○○則證述被告丁○○及車上都有查獲愷他命，是其二人證述並不相符。被告丁○○、丙○○、證人甲○○於遭查獲前不久既曾有施用愷他命香菸之行為，證人甲○○另於本院審理中證述愷他命是被告丁○○裝在提撥管裡面遞給他，再自己摻入香菸裡面（見本院卷第82頁），而提撥器又並非在被告車上扣得，衡情此時被告丁○○身上應會有適才施用所剩餘之愷他命，是被告丁○○自稱愷他命4包都在車上扣得，應非屬實。
㈣參酌上開各點，就本件查獲員警之人數、員警是否有表明身
分、員警是否有出示證件、員警出示證件之時間點、查獲4包毒品之位置等關鍵要點，被告丁○○、證人甲○○及少年簡○杞均所述不一，又證人即少年簡○杞於本院審理中證述員警有先聞在場之人身上味道，並對有施用愷他命之被告丁○○、丙○○、證人甲○○搜身，另有一名員警在四處找尋其等丟棄之物品，此與員警職務報告中所述「現場聞有濃厚之愷他命香菸味道」、「在現場地上查獲提撥器」大致相符。又被告丁○○、丙○○、證人甲○○於本院審理前有共同討論案情及與諮詢被告丙○○辯護人意見已如上所述，則被告丁○○、證人甲○○於本院審理中之證述因有上開疑點且與客觀證據不符而不足採信，本件查獲經過應以員警職務報告所述為可採，即：員警雖未著制服，但到達現場後因聞到有濃厚之愷他命香菸味道，即出示證件表明身分，並於現場地上扣得被告丁○○遺留之塑膠吸管提撥器，員警復要求身上有愷他命香菸味道之被告丁○○、丙○○、證人甲○○出示證件，隨後被告丁○○主動交付本件扣案之愷他命4包。是本件扣案之塑膠吸管提撥器1支及愷他命4包，均無非法搜索取得之情形，應均有證據能力。
三、被告丁○○、丙○○及其辯護人及檢察官於本院審理時對下列所述其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告丁○○、丙○○雖均坦承於103年12月23日晚上9時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路之涵洞下，有施用第三級毒品愷他命之事實，惟均否認有何轉讓第三級毒品之犯行。被告丁○○、丙○○均辯稱：該愷他命是其等與證人甲○○合資購買所得，當天是各自施用自己的愷他命，並無轉讓之情形云云。
經查：
㈠被告丁○○、丙○○上開坦承部分，業據其等於本院準備程
序時所不爭執，核與證人甲○○、少年簡○杞於本院審理中之證述互核相符，並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年1月8日慈大藥字第000000000號函附檢驗總表、尿液採驗姓名編號對照表在卷可稽，堪信為真實。
㈡被告丁○○、丙○○雖均以上開情詞置辯，惟被告丁○○於
警詢中稱：「（問：警方於現場查獲提撥器1支及第三級毒品愷他命4小包為何人所有？）是我所有的」、「（問：你是否有提供毒品給在場人施用？）我有提供給丙○○及甲○○2人施用」、「（問：你為何要提供第三級器品愷他命給芳子恒及甲○○2人施用？是否有收取任何酬庸？）他們看我施用就要求我給他們施用。沒有收取任何酬庸」（見警蘭偵字第0000000000號卷第11、12頁）；被告丙○○於警詢中稱：「（問：警方於現場查獲提撥器1支及第三級毒品愷他命4小包為何人所有？是否為你本人所有？）是丁○○所有。不是。」、「（你於103年12月23日21時許，在宜蘭市○○路涵洞下，所施用之第三級毒品愷他命是何人所提供予你施用？）是友人丁○○所提供之」、「（問：丁○○提供你第三級毒品愷他命施用，是否有收取任何代價？）沒有」、「（問：你於第一次調查筆錄供稱：於103年12月23日21時許，在宜蘭市○○路涵洞下，所施用之第三級毒品愷他命是丁○○提供之，是否實在？）實在」、「我是把該第三級毒品愷他命摻入香菸後施用」、「（問：經詢據在場人甲○○調查筆錄指稱：他本人所施用之第三級毒品愷他命，為你本人所提供，是否實在？）實在」、「（問：你提供多少第三級毒品愷他命予在場人甲○○施用？）大約是可摻3支香菸第三級毒品愷他命之量」、「（問：你提供第三級毒品愷他命予在場人甲○○施用，是否有收取任何代價？）沒有」（見警蘭偵字第0000000000號卷第2、3、5頁）；證人甲○○於警詢中稱：「（問：警方於現場查獲提撥器1支及第三級毒品愷他命4小包為何人所有？是否為你本人所有？）是丁○○的。不是」、「（問：現場由何人提供第三級毒品愷他命供你們在場人施用？共有幾人施用？）是丁○○購買的，他將第三級毒品愷他命無償提供給丙○○施用，然後丙○○拿第三級毒品愷他命給我，我再將第三級毒品愷他命摻在香菸內點燃施用」、「（問：為何丙○○要再將第三級毒品愷他命無償提供給你施用？有無向你收取任何酬庸？）我看他在施用我就向他索取一點第三級毒品愷他命然後施用。沒有收取任何酬庸」（見警蘭偵字第0000000000號卷第8、9頁）。是被告丁○○、丙○○均已於警詢中坦承本件轉讓第三級毒品之犯行，並與證人甲○○於警詢中所述互核相符。
㈢被告丁○○、丙○○、證人甲○○雖均於偵查及本院審理中
翻異其供，改稱扣案毒品為其等三人所合資購買，惟被告丁○○、丙○○、證人甲○○於偵查及本院審理中之證述有以下可疑之處（卷證均詳如壹、程序部分一論述）：
1.被告丁○○、丙○○、證人甲○○所述合資購買毒品之對象、購買時分裝方式、購買時交付金錢之過程等情，相互間所述不符，被告丁○○自己於警詢、偵查及本院審理中之證述亦前後不符，被告丙○○及證人甲○○於警詢中更從未陳述有合資購買毒品之事實。
2.被告丁○○、丙○○持用行動電話之基地台位置均從未出現在台北市，於證人甲○○唯一行動電話基地台顯示於台北市之時間（103年12月20日下午4時許），被告丙○○行動電話之基地台位置均宜蘭縣，顯見其二人於該時點並非在同一地點。被告丁○○、丙○○、證人甲○○所述前往台北市合資購買毒品之說辭亦與通聯紀錄所示基地台位置不符。
3.被告丁○○雖於本院審理中證述在製作警詢筆錄前，有與被告丙○○及證人甲○○說毒品由伊來承擔，惟被告丙○○及證人甲○○均於警詢中陳述有被告丙○○轉讓第三級毒品愷他命予證人甲○○施用之情形，此即明顯與被告丁○○所述「全部由伊承擔」之情形不符。
4.證人甲○○於本院審理中坦承曾於警詢之後、檢察官訊問前，有與被告丁○○、丙○○一同討論案情，並與被告丙○○辯護人見面諮詢，但證人甲○○於本院審理檢察官詰問時仍隱瞞此節，則其於偵查及本院審理中之憑信性自屬可疑。
5.本件扣案之愷他命有4包，且各包重量、所使用之夾鏈袋不一，若扣案愷他命確為被告丁○○、丙○○、證人甲○○以各出2000元各得5公克之方式購得，理當有適當方式區分各人所有之愷他命，而各人所有之愷他命重量應為近似，然此即與扣案愷他命遭查獲之情況不符，證人甲○○於本院審理中經檢察官詰問此節時不回答問題，此益顯見其所述不實。㈣綜合上開證據，被告丁○○、丙○○所稱之「與證人甲○○
三人至台北合資購買愷他命」一節，不僅與被告丁○○、丙○○、證人甲○○所持用之行動電話基地台位置不符，亦與扣案物之狀態不符，被告丁○○、丙○○、證人甲○○所述購得毒品之過程也互有出入，參以被告丁○○、丙○○、證人甲○○曾於檢察官偵訊、本院審理前互相討論案情及共同諮詢辯護人之意見，而檢察官偵訊及本院審理時之陳述與其等在警詢中之陳述完全相反，被告丁○○、丙○○均否認轉讓第三級毒品愷他命，改坦承持有未達純質淨重20公克之第三級毒品愷他命，顯見被告丁○○、丙○○、證人甲○○於檢察官偵訊及本院審理前曾互相串供而求脫免罪責，並配合指述本件扣案物為員警非法搜索取得以排除其證據能力，以避免扣案毒品分裝情況與被告丁○○、丙○○、證人甲○○所述合資購買毒品不符之情形，故被告丁○○、丙○○及證人甲○○於檢察官偵訊、本院審理中之證述均不足採信，而其等於警詢時之陳述互核相符，應堪信為真實，即本件扣案之愷他命均為被告丁○○購得並所有，於103年12月23日晚上9時許先由被告丁○○轉讓數量不詳之愷他命予被告丙○○，被告丙○○再轉讓數量不詳之愷他命予證人甲○○，被告丁○○、丙○○、證人甲○○再分別將愷他命摻入香菸中當場施用。綜上，本件事證明確，被告丁○○、丙○○之犯行均堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告
為第三級毒品與第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品。另藥品須經行政院衛生署核准發給藥品許可證後，始得製造，其為第三級、第四級管制藥品者，並應向行政院衛生署食品藥物管理局申請核發製造同意書。是以，為醫藥用途之正當目的，而欲從事管制藥品之製造等業務者，須先依照藥事法及管制藥品管理條例相關規定，取得相關證照後始得辦理，否則雖謂前述之正當目的但未經核准擅自製造管制藥品，即違反藥事法第20條第1款等規定。綜此，案內愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款規定之適用。又毒品危害防制條例與藥事法之立法目的及規範意旨迥異，就「毒品」與「管制藥品」中所重疊之品項，應視具體案件中使用該藥品之目的分別適用毒品危害防制條例或藥事法，非謂均以「重法優於輕法」及「後法優於前法」之法理一體適用藥事法，倘非有證據證明被告將該藥品供為合於醫藥或科學上之需用外，即應以毒品危害防制條例之規定論處。本件被告丁○○、丙○○轉讓愷他命予他人，並非基於合於醫藥或科學上之目的，亦無證據證明被告丁○○、丙○○轉讓之愷他命係供合於醫藥或科學上之使用，揆諸前揭說明，依罪證有疑、利歸被告法則，其等轉讓愷他命之犯行，均應以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處。
㈡核被告丁○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈢爰審酌被告丁○○、丙○○轉讓具有成癮性、濫用性、侵害
性之第三級毒品愷他命予他人，對他人身心健康及社會治安戕害甚鉅，犯後雖於警詢時坦承犯行，惟均於偵查及本院審理中翻異前供否認犯行，並於檢察官偵查及本院審理時與證人甲○○串供，兼衡被告丁○○、丙○○轉讓之數量均非甚鉅，暨被告丁○○職業為打零工，教育程度國中畢業，家庭經濟狀況小康，被告丙○○職業為在工地工作，教育程度國中畢業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈣本件扣案之塑膠吸管提撥器1支，為被告丁○○所有之物，
業據被告丁○○於警詢中供承在卷，證人甲○○於本院審理中證述被告丁○○是將愷他命放在提撥管裡面遞給伊，伊自己再摻入香菸裡面（見本院卷第82頁），是該塑膠吸管提撥器1支為被丁○○所有供犯本件轉讓第三級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，於被告丁○○所犯轉讓第三級毒品罪項下宣告沒收。
㈤按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，
專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（最高法院95年台上字第911號判決意旨參照），揆諸上開最高法院判決意旨，本件扣案之白色結晶粒13袋、白色粉末1袋，經鑑定後均檢出第三級毒品愷他命（驗餘淨重共9.401公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心104年1月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見警蘭偵字第0000000000號卷第17頁），均為被告丁○○所有，亦均屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告丁○○所犯罪項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務中華民國104年6月25日
刑事第五庭法官李岳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國104年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。