臺灣高等法院97年度上易字第276號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第276號刑事判決

裁判日期：民國97年05月14日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第276號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 桃園 地方法院96年度易字第833號，中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第14391號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國86年1月31日因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以85年度易字第5803號判處有期徒刑4月，同年5月5日確定；於86年3月11日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以86年度易字第615號判處有期徒刑1年2月，同年4月24日確定，上開2罪嗣於86年7月21日經裁定應執行有期徒刑1年5月確定。又於86年12月26日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以85年度訴字第1430號判處有期徒刑6月，於87年2月19日確定。上述3案嗣於87年11月21日縮短刑期假釋付保護管束。復於88年9月2日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第3030號判處有期徒刑8月，於89年1月19日經本院以88年度上易字第5292號撤銷原判決，判處有期徒刑2年，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年確定，同年3月15日入勞動場所強制工作，嗣於91年5月30日免除強制工作繼續執行執行上開有期徒刑2年，並經撤銷前開假釋，接續執行殘刑有期徒刑6月又15日，再於93年4月12日縮短刑期假釋付保護管束，至93年7月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。又於94年8月19日因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1038號判處有期徒刑10月，嗣經撤回上訴確定，於95年4月18日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，復於95年5月18日下午1時50分許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載乙○○，行經桃園縣○○鄉○○○街○○號丙○○住處前時，2人竟共同意圖為自己不法之所有，並基於犯意之聯絡，由甲○○留在車內負責把風及接應，乙○○則下車自車後行李箱取得客觀上足以傷害人之生命、身體，可作為兇器使用之鐵鎚1支，破壞丙○○住處大門鎖後，入內竊取丙○○所有之華碩廠牌筆記型電腦及國際牌(Panasonic)數位相機各1台（侵入住宅部分未據告訴），得手後駕車逃逸。繼由甲○○駕車載乙○○將竊得之筆記型電腦及數位相機變賣給不詳之人，所得款項用以購買毒品安非他命後朋分施用。嗣經警循線查獲乙○○，經乙○○之供述而查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人即被害人丙○○、目擊證人 蔡孟修 於偵查中均以證人身分結證陳述，合於法定要件，且檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問證人之權，證人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無顯不可信之情況，依上開規定，證人丙○○、蔡孟修於偵查中之證言均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告之供述及辯解：經訊被告甲○○固坦承於前述時間，駕駛所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載乙○○，行經桃園縣○○鄉○○○街○○號被害人丙○○住處前之事實，惟矢口否認共同攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：當天我開車載乙○○去看他母親，再帶他去找朋友，行經上述路段時，乙○○忽然要我停到路旁空地等候，我只是單純坐在車上等乙○○，沒有拿工具給他，亦未把風，不知乙○○去行竊云云。
二、本院查：
（一）前揭事實，業經被害人即證人丙○○於警詢及偵查中證稱：95年5月18日下午1時50分許，我在桃園縣○○鄉○○○街○○號住處大門鎖遭破壞，被竊華碩廠牌筆記型電腦及國際牌(Panasonic)數位相機各1台，價值約7萬多元，是鄰居打電話通知我太太，我趕回去時小偷已離開，鄰居告訴我有看到小偷等語（第14391號偵查卷第21-22頁、第39頁）。目擊證人蔡孟修於偵查中亦結證稱：當天先看見1男子由被害人家中走出來，只看到側面及背影，之後又看見第2個人從裡面出來，坐上第1名男子的車子離開，被害人住處大門未關，我過去察看，見屋內凌亂，才知道遭小偷，當時我有記下車號給被害人等語（第14391號偵查卷第46-47頁）。
（二）證人乙○○於偵查中結證稱：95年5月18日下午1時50分許，我與被告一同至桃園縣○○鄉○○○街○○號行竊。當天是被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車載我，本來要取找朋友，行經該地臨時起意行竊，用車上鐵鎚破壞該處門鎖入內行竊，偷來的財物變賣後用以購買毒品等語（第14391號偵查卷第59頁）。其於原審結證稱：95年5月18日下午1時50分許，我有至桃園縣○○鄉○○○街○○號行竊。當日被告駕駛車號0000-00號自用小客車載我，行經上開地點時，我叫被告停車，要被告在車上等，我進去偷，被告也知道，我下車去該處按門鈴，見無人回應，便折回車上，問被告車上有無鐵鎚或拔釘器，被告稱要看後車箱才知，並開啟後車箱，我找到1把鐵鎚，便拿鐵鎚敲打該處大門鑰匙孔周圍鐵板，破壞門鎖後入內，竊得筆記型電腦、數位相機各1台，我將筆記型電腦挾在腋下，搭被告車離開，我指示地點，由被告開車載我去將竊得之物變賣，換得現金後購買毒品與被告一起施用‧‧‧鐵鎚事後已經不見了‧‧‧我要被告在車上等我是因為我去按門鈴，如果有人的話，我就可以直接上車走人，待發現該處無人在家，還要被告等我，是怕行竊到一半有人回來，或者有狀況時，搭被告車離開比較方便‧‧‧第14391號偵查卷第27頁上方照片內的男子就是我，我當時正要下車，手上拿著工具，行竊地點在照片的正前方，車子停在該照片上方空地上等語（原審卷第129-137頁）。其於本院審理時復證稱：被告知道我要去偷，他知道我要進去，他在車上等我，幫我載東西等語（本院97年4月30日審判筆錄第7頁）。證人乙○○就當日行竊經過情形，前後證述一致，而其所涉共同竊盜部分，業經臺灣桃園地方法院於96年9月21日以96年度易字第594號判處有期徒刑在案，自無再甘冒偽證罪之風險而虛構上開事實誣陷被告之必要。
（三）被告於原審亦自承：乙○○下車時有跟我說要下去偷東西，我就在空地等他，後來乙○○走過來，問我車上有無工具，我把後車箱打開，看到1把鐵鎚，陳便要我借他，沒過一下子乙○○回到車上，腋下夾著一台電腦，叫我載他去新興工商附近1家金飾店，之後要我載他去拿安非他命，拿到安非他命後，我們就在車上吸食等語（原審卷第137-138頁），核與證人乙○○前開證述情節大致相符。再徵諸證人乙○○於原審證述：要求被告停車等候，係恐去行竊地點按電鈴時，若有人回應，可馬上返回搭車離去，或避免行竊之際為人發覺，或有其他突發狀況，可隨時搭乘被告所駕車輛離去等情（原審卷第136頁），益證證人乙○○要求被告接應之事實甚明。又證人乙○○搭乘被告車輛，途中臨時要求被告停車等候，旋又返回詢問被告有無工具，被告對此等不尋常之舉未予追問，反而應乙○○所請，開啟車後行李箱，並提供鐵鎚1把供乙○○行竊之用，乙○○之竊盜行為，衡情亦未超出被告所得預見之範圍。而證人乙○○竊得被害人之筆記型電腦及數位相機後，復由被告開車載乙○○前往變賣，再持變賣盜贓得之現金購買毒品安非他命朋分施用，被告於竊盜現場提供犯罪工具及把風接應於前，得手後變賣盜贓並購買毒品朋分於後，其辯稱不知乙○○行竊云云，顯係卸責之詞，要無可採。本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑理由：
（一）被告行為時，刑法業於94年2月2日經修正公布，並於被告行為後之95年7月1日起施行。修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。上開易科罰金之折算標準，依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。修正刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法規定，並同時引用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告，自應適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金之折算標準。
（二）修正前刑法47條累犯之規定，經修正為第47條第1項，以限於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。本件被告受有期徒刑之執行完畢後5年內再故意犯有期徒刑之罪，不論依修正前刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，法律之修正對被告並無有利或不利之情形，逕依裁判時法，即修正後刑法第47條第1項規定論以累犯。
（三）被告行為後，刑法第28條關於共同正犯之規定，亦將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍固有不同，但本件就被告之犯行而言，無論依修正前或修正後之規定，均係共同正犯，修正後之規定對被告並無所謂「有利或不利」之情形，依法律一般適用原則，應適用裁判時法。
（四）按刑法第321條第1項第2款所稱之其他安全設備，係指門扇牆垣以外與門扇牆垣同其性質，依社會通常觀念足以認為防盜之設備而言，如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門均屬之。又毀壞門鎖行竊，應論以刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪，但此處所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至於毀壞構成門之一部之鎖（如 司畢靈鎖 ），則應認為毀壞門扇之加重竊盜罪（最高法院74年度臺上字第243號、70年度臺上字第496號判決參照）。再按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院62年臺上字第2489號判例參照）。本件被告提供予乙○○行竊時所用之鐵鎚1把，係堅硬之金屬器物，客觀上足以傷害對人之生命或身體，應屬兇器。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪。被告與乙○○有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。查被告前於86年1月31日因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以85年度易字第5803號判處有期徒刑4月，同年5月5日確定；於86年3月11日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以86年度易字第615號判處有期徒刑1年2月，同年4月24日確定，上開2罪嗣於86年7月21日經裁定應執行有期徒刑1年5月確定。又於86年12月26日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以85年度訴字第1430號判處有期徒刑6月，於87年2月19日確定。上述3案嗣於87年11月21日縮短刑期假釋付保護管束。復於88年9月2日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第3030號判處有期徒刑8月，於89年1月19日經本院以88年度上易字第5292號撤銷原判決，判處有期徒刑2年，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年確定，同年3月15日入勞動場所強制工作，嗣於91年5月30日免除強制工作繼續執行執行上開有期徒刑2年，並經撤銷前開假釋，接續執行殘刑有期徒刑6月又15日，再於93年4月12日縮短刑期假釋付保護管束，至93年7月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。又於94年8月19日因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1038號判處有期徒刑10月，嗣經撤回上訴確定，於95年4月18日縮刑期滿執行完畢，有本被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。末查被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，依該條例規定，應減其宣告刑為2分之1。
被告同時有上開刑之加減事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
（五）原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告正值青壯年，不思以正途營生，復與人共同攜帶兇器毀壞門扇，侵入他人住宅竊取財物，對他人居家安全及財產管領造成嚴重侵害，其犯罪之動機、目的、手段及犯後否認本件犯行等一切情狀，援引刑法第2條第1項前段、第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條（漏引修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條）規定，就本件加重竊盜部分量處有期徒刑1年，再依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，原判決認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告空言否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
（六）至於被告與乙○○共犯竊盜罪所用之鐵鎚1把，雖係被告所有，供共同犯罪所用之物，然未經扣案，共犯即證人乙○○於原審復證稱已不知去向，既已滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國97年5月14日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國97年5月14日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。