裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1711號刑事判決
裁判日期：民國102年01月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1711號上訴人即被告 何榮宗 選任辯護人 周兆龍 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第1026號、第1233號，中華民國100年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第23024號，暨追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第30035號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於何榮宗部分撤銷。
何榮宗結夥三人以上竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又結夥三人以上攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之六角板手壹支沒收。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之六角板手壹支沒收。
事實
一、何榮宗前於民國97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2803號判決處有期徒刑3月確定，已於98年1月19日入監執行，並於98年4月18日縮短刑期執行完畢。何榮宗仍不知悛悔，夥同林 駿旻 、 藍慶芳 分別為下列竊盜行為：
（一）何榮宗、 林駿旻 （林駿旻所為此部分加重竊盜犯行，業經原審判處有期徒刑6月確定）及真實姓名年籍均不詳之成年男子，共同意圖為自己不法所有，基於結夥三人以上之竊盜犯意聯絡，於99年8月10日下午3時許，由林駿旻駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載何榮宗及真實姓名年籍均不詳之成年男子至 陳漢霖 所有位在桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住宅附連圍繞之土地（侵入住宅附連圍繞土地部分，未據告訴），趁陳漢霖在該處之倉庫無人看管之際，由林駿旻及真實姓名年籍均不詳之成年男子負責在倉庫外把風，何榮宗則進入該處倉庫內搜尋財物伺機行竊，適何榮宗正著手竊取已綑綁好放置於地面電纜線之際，隨即遭陳漢霖發現制止，三人見狀隨即罷手駕車離去而未遂。
（二）藍慶芳、何榮宗及林駿旻（藍慶芳、林駿旻所為此部分加重竊盜犯行，分別經原審判處有期徒刑5月、6月確定），3人共同意圖為自己不法所有，基於結夥3人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於99年8月16日凌晨0時30分許，由何榮宗駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車號搭載藍慶芳、林駿旻前往桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號後方之鐵皮屋，趁 陳成富 所有之鐵皮屋無人看管之際，由何榮宗、林駿旻負責在前揭車內把風，藍慶芳則持何榮宗所有客觀上可作為兇器使用之六角板手一支開啟該鐵皮屋外配電箱，並持六角板手鬆開配電箱內電纜線接頭，而著手竊取該電纜線，適為據報前往現場查緝之員警發覺制止，至未能得逞，並當場扣得何榮宗所有供本件犯行所使用之六角板手一支，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：被害人陳成富於警詢時所為之陳述，屬傳聞證據，且業據辯護人爭執其證據能力，復被害人陳成富未於偵查、原審及本院審理時作證接受交互詰問，又被害人陳成富亦未親自見聞被告本件犯行，查無有何符合上開例外規定而可有證據能力之情形，是其上開陳述應無證據能力。
二、被害人陳漢霖警詢、偵查中之陳述，具有證據能力：
（一）被害人陳漢霖警詢之陳述
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。
２、經查：就被告何榮宗是否於事實欄一（一）所示時、地，竊取被害人陳漢霖之電纜線一節，被害人陳漢霖於警詢時可明確指認（見99年度偵字第30035號卷，下稱偵卷一，第11頁），惟於原審審理時因距離案發時日已久，被害人陳漢霖記憶已淡忘而無法明確指認，故本院已無從再取得相同之供述內容，復此部分細節性之陳述，係涉被告何榮宗是否為竊取被害人陳漢霖電纜線者之重要性事項，亦無其他證據證明被害人陳漢霖之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵，復衡以被害人陳漢霖案發初始，相較原審審理時，記憶印象必當深刻，是其於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告何榮宗犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，自有證據能力。
（二）被害人陳漢霖偵查中之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查被害人陳漢霖於偵查中所為之陳述，固屬於傳聞證據，惟業經供前具結，有結文1紙附卷可稽（見偵卷一第42頁），已足擔保其證言之真實性，此係檢察官依法訊問，且無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依前揭法條意旨，自有證據能力。
三、依內政部警政署於90年8月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」及92年8月12日修正之「警察偵查犯罪規範」第92條，均規定被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「(一)指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。(二)指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。(三)指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。(四)實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。(五)應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。
(六)被指認之人在外形上不得有重大差異。(七)實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。(八)實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認」。另法務部於93年6月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點，關於指認犯罪嫌疑人之方式，亦有相同之規定，以為指認之準據。前揭指認規則，應認屬於保障犯罪嫌疑人之正當程序，有補充法律規定不足之效果，且為行政機關依其行政監督權之行使所發布之命令，有拘束其下級機關及屬官之效力。如有違反，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序。次按除法律另有規定外（例如有刑事訴訟法第100條之1第2項、第131條第4項、第158條之2第1項前段、第2項、第158條之3、第416條第2項‧‧等條文所規定，不得作為證據情形），實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。亦即實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，除法律另有規定者外，其有無證據能力之認定，應依「權衡理論」決之，並非絕對無證據能力。因此，對於違背法定程序所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖。(三)違背法定程序時之狀況。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判決意旨參照）。本件證人即被害人陳漢霖，雖於警詢時指認被告何榮宗確為99年8月10日前往陳漢霖所有位在桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號後方倉庫內行竊之人，然警方先僅提供被告何榮宗1人，因另案犯竊盜罪即99年8月16日所拍攝之彩色照片及何榮宗國民身分證相片影像資料所列印之黑白照片供陳漢霖指認，嗣於檢察官偵訊時，再由檢察官分別提示何榮宗、林駿旻照片供證人陳漢霖指認，其「指認程序」與上揭規則不合，該違背指認程序所取得之證據雖有瑕疵。惟參酌本案被告何榮宗所涉加重竊盜罪，對社會治安危害甚大，被告何榮宗又因於99年8月16日在上開竊案附近（即同路段905號後方鐵皮屋）另涉犯竊盜案為警當場逮捕，經警依被害人之報案資料循線追查，其中難免疏漏，主觀意圖應非明知違法並故意為之，且被害人陳漢霖除明確指認照片外，亦於警詢時詳盡描述嫌犯之特徵為：下車2名男子接未著上衣，在空地上男子上排的牙齒有一顆缺損，操台語口音，該二名男子身高約163至166之間，體型圓潤、膚黑、短髮似平頭等情後，指認被告何榮宗即為進入倉庫內行竊之男子，再經比對被害人陳漢霖所描述竊嫌之特徵及被告何榮宗於99年8月16日為警查獲時所拍攝之彩色照片（見99年度偵字第30035號卷第15頁，下稱偵卷一），被告何榮宗之外表、體型、膚色、髮型及上排牙齒裝有一顆假牙等特徵悉與被害人陳漢霖所描述之竊嫌特徵相符，另經檢察官於偵查時提供被告何榮宗、林駿旻照片供被害人陳漢霖指認辨識後，被害人陳漢霖亦當庭供稱：這名男子上排牙齒有裝一顆假牙，當時陽光照過去，我不確定他是缺牙還是假牙，但我確認這名男子就是在倉庫裡搬東西男子。（提示卷附林駿旻照片）這個好像是開車的那名男子，但不是百分之百確定，感覺很像等語（見偵查卷一第41頁），已清楚區分被告何榮宗為倉庫內竊嫌、共犯林駿旻為小客車駕駛，並無將被告何榮宗誤認為被告林駿旻之情狀，故如依法定指認程序為之，亦可以經由被害人之指認引用該證據，且該指認證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度亦非重大等情狀，本院審酌司法警察上開「指認程序」雖有違背法定程序，然依上開權衡結果，應認上開「指認程序」及指認筆錄均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力（見本院卷第54至55頁、第77至79頁、第83至84頁），且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
五、本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實欄一（一）所示加重竊盜部分：
（一）訊據被告何榮宗矢口否認有何犯事實欄一（一）所示加重竊盜犯行，辯稱：伊未偷竊，案發當日下午三點伊在工作，沒有到案發現場，也沒有看過被害人陳漢霖，K8-7796號小客車也不是伊在使用云云。經查：
１、被告何榮宗、共犯林駿旻及真實姓名年籍不詳之成年男子，於事實欄一（一）所示時間，由林駿旻駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車進入被害人陳漢霖之倉庫空地內，趁該倉庫內無人看管之際，由共犯林駿旻及真實姓名年籍不詳之成年男子在倉庫外把風，被告何榮宗則進入倉庫內，正欲拿取被害人陳漢霖所有已綑綁放置於地面電纜線時，遭被害人陳漢霖發現制止而未得手等情，迭據被害人陳漢霖於警詢、偵訊及原審審理時指訴綦詳（見偵卷一第10至11頁、第40至41頁、原審100年度易字第1026號卷，下稱原審卷一，第64頁反面至第65頁），而證人即共犯林駿旻亦不諱言當日確有駕駛其舅舅所有之K8-7796號小客車搭載二名友人至桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號後方倉庫空地乙情（見第30035號偵卷第3、4頁，下稱偵卷
一、原審卷一第96頁反面），並於原審準備程序時供稱：事實欄一（一）所示當日除了伊與被告何榮宗外，伊忘記當天有沒有載人， 人伊 忘記了等語（見原審卷一第60頁），足見事實欄一（一）所示當日，被告何榮宗與林駿旻確實均有到現場，復參酌卷附案發現場監視器翻拍照片顯示（見第30035號偵卷第14頁），案發期間有發現一部白色國瑞牌車號00-0000自小客車在案發地點附近出現並駛離等情無誤，堪認證人陳漢霖、林駿旻上開證述應為真實，可以採信。此外，並有案發現場照片5張、監視器翻拍照片18張、被告何榮宗於99年8月16日為警拍攝照片2張在卷可稽（見偵卷一第12至14頁、第15頁、原審卷一第79至85頁），被告何榮宗有於上開時地與林駿旻等人共同為本件竊盜犯行，已堪認定。
２、又被告何榮宗等人行竊之地點為被害人陳漢霖私人土地，並非公眾往來之道路、巷弄一節，業據被害人陳漢霖於原審證稱：事實欄一（一）所示地點，是私人土地，該空地外面有用圍牆圍住，要進去案發現場會先經過其阻隔外人的圍牆，被告等人將車子停放在那裡，後面並沒有道路等語（見原審卷一第66頁反面），並有卷附案發現場照片5張、監視器翻拍照片18張在卷可稽（見偵卷一第12至14頁、原審卷一第79至85頁），足見被告何榮宗未經被害人陳漢霖之許可，即擅自將車輛停放在被害人陳漢霖私人設有圍牆之土地內，而侵入被害人陳漢霖之土地。雖共犯林駿旻供稱：伊案發當日是去找朋友，車子停的地方係在伊朋友家出口云云，然被告何榮宗與 陳駿旻 及真實姓名年籍不詳男子3人，與被害人陳漢霖素不相識，自非其等之友人，且共犯林駿旻於原審證稱當日去找友人 姜敏忠 時並無跟他聯絡等語（見原審卷一第97頁），更與常情有悖，益見共犯林駿旻上開所供，要與事實不符，殊無足採。參以被害人陳漢霖在場已目睹被告等人將小客車停放於倉庫門口，小客車車牌部分數字並以衛生紙遮蔽，及被告何榮宗已進入倉庫內欲拿取電纜線等行為，更徵被告何榮宗與林駿旻及真實姓名年籍不詳男子3人，至被害人陳漢霖事實欄一（一）所示私人倉庫內，主觀上自均係意圖為自己不法所有之竊盜犯意甚明。
（二）被告何榮宗雖以前詞置辯，惟查：
１、被告何榮宗於警詢時供稱：99年8月10日下午3時許，當時 伊人 在「寶城印刷公司」，住址是在觀○○○區○○○路○○號，當時伊在修理印刷機臺云云（見偵卷一第6頁反面）、於原審準備程序時則改稱：事實欄一（一）所示時、地，當時伊下班了等語（見原審審易卷二第30頁反面），前後供述互有扞格，已有可疑，且經寶城特殊印刷有限公司函覆本院稱：經查本公司因時日久遠致考勤卡資料遺失故無法確實陳報該員（即被告何榮宗）當日是否有無上班，但該年度間該員確實曾於本公司工作等情，此有寶城特殊印刷有限公司函文在卷可稽（見本院卷第63頁），是依上開函文尚不足以證明被告何榮宗供稱當時伊在「寶城印刷公司」上班乙節，即為真實。
２、又查，被告何榮宗固辯稱99年8月20幾日曾應大園分局 方聖閔 警員要求自行前往分局協助調查本件竊盜案件，曾閱覽該日案發地點之監視光碟，指認出被告林駿旻外，另有 葉德智 及 游金國 二人云云。然查，證人即承辦員 警方聖閔 於本院審理時已證稱：（何榮宗他供稱，他曾經應你的要求前往分局調查99年8月10日的竊案，有無此事？）沒有。我找他他也不會來。我印象中我叫他來問筆錄，是因為他被我們其他分局帶回來，因為我找不到他人，所以叫他再做一次筆錄，應該是看8月10日監視內容，他有指認林駿旻，他講的 葉國治 我沒有印象，游金國我比較有印象。被告是否是說葉國治、游金國，我不確定。（你剛提到8月10日案發地點監視器內容，除了車子，有無拍到人？）沒有。被害人所講的那個時段，林駿旻的車子有在那邊出現等語（見本院卷第75頁反面、第76頁），可見被告何榮宗供稱伊是主動前往警局協助調查本案云云，顯屬無稽。且觀諸卷附案發現場監視器翻拍照片（見偵卷一第12至14頁、原審卷一第79至85頁），僅見一白色轎車駛出案發現場，監視器畫面並無拍攝到案發當時在場人員之情，亦經證人方聖閔證述如前，被告何榮宗如何能從錄影帶內看到「葉德智、游金國（音譯）」2人偷竊之情，已有可疑？況被告何榮宗一再否認案發時在場並參與本案，則依前述錄影畫面內容，被告何榮宗何以能知悉「葉德智、游金國（音譯）」涉有此次犯行？更值懷疑，益見被告何榮宗前揭供述，應係子虛。縱認被告何榮宗於警詢時曾指述「葉德智、游金國（音譯）」涉犯本件案行，然依前揭說明，自不能排除被告何榮宗所為係為脫免已身刑責之詞，亦難採信。
３、有關證人即被害人陳漢霖發覺本件竊盜案件之過程，業據證人陳漢霖於99年8月16日警詢時證稱：我的倉庫在99年8月10日上午15時許遭竊，當時我從外面開車返家，當我駛入住家後方停車場，發現有一部白色自小客車正在倒車停在我的倉庫門口，我覺得有異，走向倉庫門口查看，發現該部自小客車後車牌後三碼的號碼用沾濕的衛生紙蓋住，我便用腳將衛生紙弄掉，所顯示之車牌為00-0000號，接著又發現該自小客車後行李箱、左側前後二個車門均打開，駕駛座上坐著一個人，左側後車門站著一個人，當時他正面對倉庫，倉庫空地上又有一個人，我見他動作正蹲要拿取倉庫空地上電線，我便出聲制止，車門站的男子隨即上車，在空地上偷我電線男子對我說「誤會、誤會，我是來找人的」，也接著上車，該車駕駛開車加速逃逸。下車2名男子接未著上衣，在空地上男子上排的牙齒有一顆缺損，操台語口音，該二名男子身高約163至166之間，體型圓潤、膚黑、短髮似平頭，（經警方出示何榮宗照片，是否就是8月18日下午15時至你倉庫行竊之竊嫌？）是此人無誤，此人就是進入我倉庫空地行竊的男子等語（見偵卷一第10、11頁），並有指認照片2張在卷可參（見偵卷一第15頁）；於99年12月21日偵訊時證稱：我的倉庫在99年8月10日15時許遭竊，當時我從外面開車回來，我駛入住家後方停車場，發現一部白色自小客車正倒車停在我倉庫門口，我走向倉庫門口查看，發現該部自小客車後車牌後三碼的號碼用沾濕的衛生紙蓋住，我便用腳將衛生紙弄掉，所顯示之車牌為00-0000號，接著又發現該自小客車車門打開，有一個人站在打開車門外，還有人站在倉庫裡面，走到倉庫內放電線地方正要搬電線，我就出聲制止，車門的那個男子就上車，倉庫內的男子即對我說誤會誤會，他是來找人的，倉庫內主要是放電線，倉庫內電線已經失竊好幾次，（提示卷附嫌犯照片，認得出這名男子？）認得出，這名男子上排牙齒有裝一顆假牙，當時陽光照過去，我不確定他是缺牙還是假牙，但我確認這名男子就是在倉庫裡搬東西男子之一。（提示卷附林駿旻照片，還認得出此人嗎？）這個好像是開車的那名男子，但不是百分之百確定，感覺很像等語（見偵查卷一第40、41頁）；再於100年11月7日原審審理時證稱：其警詢指認被告何榮宗，所述屬實。因為被告何榮宗與其有對話，其有看到被告何榮宗的牙齒，所以印象特別深刻。案發當時其看到之時，被告何榮宗就站在電纜線前面，其看到被告何榮宗背後，其到被告何榮宗後面，被告何榮宗才轉過來，剎那間只有看到牙齒上排有缺牙，其只看到1顆等語（見原審卷一第65頁正、反面），而被害人陳漢霖於原審審理時，在庭被告有藍慶芳、林駿旻、何榮宗3人之情形下，原審令被害人陳漢霖當庭指認何人在案發當日著手拿取電纜線，被害人陳漢霖亦當庭手指被告席上靠近證人席之被告何榮宗，並證稱：印象中是這位先生等語（見原審卷一第66頁），復經原審提示警詢指認相片（見偵卷一第15至17頁）供其指認，其隨即證稱：其可以肯定是偵卷一第15頁上照片之人（即被告何榮宗）與其對話，因為時間比較近，記憶比較深刻，現在因為時間比較久了，看在庭被告就覺得比較不像，所以無法確認，但其看到當時的照片，其就可以確認，因為比較像等語（見原審卷一第66頁正、反面），是依證人陳漢霖上開證述可知，本案案發時因被害人陳漢霖曾與被告何榮宗「近距離」面對及對話，因而看見被告何榮宗上排牙齒有一顆缺牙或假牙之特殊特徵，並於警局具體描述於倉庫內竊嫌身高約163至166之間，體型圓潤、膚黑、短髮似平頭，且被害人陳漢霖初遭逢財產遭竊危險，並當場發現竊嫌與其接觸對話，案發之際對竊嫌長相必當印象深刻，自可明確指認犯嫌無疑。復參酌被害人陳漢霖於99年8月16日指認被告何榮宗時，距離案發當日99年8月10日，相距僅6日，被告何榮宗斯時為被害人陳漢霖指認時，外觀、體型自與行竊之日所差無幾，而反觀於100年11月7日原審審理時，距離案發當日已相距1年近3月之久，被告何榮宗因時空環境差異，外觀體型胖瘦與案發當日已有差距，致被害人陳漢霖無法當庭明確指認，尚符常情。況原審審理時被害人陳漢霖在當庭被告有3人之情形下，自始至終均正確無誤指認犯嫌有被告何榮宗一節，亦有原審審理筆錄1份在卷可徵（見原審卷一第64至66頁反面）。再者，證人陳漢霖與被告何榮宗原本並不認識，亦無恩怨，且證人陳漢霖於偵查及原審審理時之證言經具結確保其證言之憑信性，則證人陳漢霖並無為配合警察而故意設詞誣陷被告之動機，亦無甘冒偽證罪責，無端設詞構陷被告之理。是被害人陳漢霖指認被告何榮宗為案發當時在場行竊之人，當可採信。顯見被告何榮宗確為案發當時進入被害人倉庫內行竊財物之歹徒應無疑義。是被告否認案發時有到場行竊云云，顯與事實不符，尚難採信。
４、至證人即共犯林駿旻固於警詢時供稱：99年8月10日下午3時許，在事實欄一（一）所示地點有綽號「 小鄭 」、綽號「 阿智 」與其在一起云云（見偵卷一第3頁反面）、於原審準備程序則供稱：事實欄一（一）所示當日除了伊與被告何榮宗外，伊忘記當天有沒有載人，人伊忘記了等語（見原審卷一第60頁）、於原審審理時復翻異前詞改稱：在事實欄一（一）所示時、地，伊與綽號「阿智」（音譯）、綽號「 黑皮 」2人一起去云云（見原審卷一第96頁反面），前後供述互有齟齬，顯悖常情，而有迴護被告何榮宗之情，是共犯林駿旻前揭證述，自難盡信。
５、準此，足見被告何榮宗前揭所辯，顯係狡辯卸責之詞，並無足採。
二、事實欄一（二）加重竊盜部分：
（一）訊據被告何榮宗固坦承有於事實欄一（二）所載時地駕車搭載林駿旻、藍慶芳前往上開地點，並旋即於上址為警查獲等情，惟矢口否認有何犯事實欄一（二）所示加重竊盜犯行，辯稱：案發當日藍慶芳乃自行起意竊取電纜線，伊不知情，當日是伊要回家，藍慶芳、林駿旻順路搭伊便車，林駿旻說要去那邊找朋友拿錢，結果朋友不在，我就跟林駿旻走回來，上車後發現車上少一個人，林駿旻就下車找藍慶芳，警車就來了，警察叫我下車，伊並無參與本件竊盜犯行云云。
（二）經查：
１、被告何榮宗與共犯藍慶芳、林駿旻等3人，於事實欄一（
（二）所示時、地，由被告何榮宗駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車號搭載被告藍慶芳、林駿旻前往事實欄一（二）所示住址後方之鐵皮屋，先由被告何榮宗、林駿旻在前揭車內把風，再由被告藍慶芳攜帶被告何榮宗所有之六角板手，在該處配電箱前，持六角板手鬆開被害人陳成富所有該處電纜線接頭、欲竊取電纜線之際，即為警據報前往查緝之員警當場緝獲而未得逞一節，業據證人即共犯被告藍慶芳於警詢、偵查及原審審理時供承不諱（見99年度偵字第23024號卷，下稱偵卷二，第13頁、第144頁、原審卷一第60、100頁），核與證人即查獲時員警 黃皓昇 於原審審理時之證述相符（見原審卷一第62頁反面至第63頁反面），而被告何榮宗及共犯林駿旻亦均坦認有於事實欄一（二）所示時、地在場並與藍慶芳同為警查獲（見原審卷一第95、100頁），此外，並有桃園縣政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片影本10張在卷可參（見偵卷二第40至47頁、第52至56頁）及共犯藍慶芳持以犯案之六角板手一支扣案 可佐 ，共犯藍慶芳有為事實欄一（二）所載竊盜犯行，自堪認定。
２、又有關被告何榮宗駕車搭載共犯藍慶芳、林駿旻一同前往被害人陳成富所有桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號鐵皮屋後方空地之目的，已據被告何榮宗於警詢時供稱：伊駕駛前揭車輛搭載藍慶芳、林駿旻原相約一同前往尋找目標，準備要竊取電纜線等語明確（見偵查卷二第31頁），並經證人即共犯藍慶芳證述：伊與被告何榮宗、林駿旻
3人一同乘坐由被告何榮宗駕駛前揭車輛，前往上址後方鐵皮屋旁配電箱是要竊取電纜線等語屬實（見偵查卷二第13頁），參以共犯藍慶芳抵達上址後，亦確有持被告何榮宗之六角板手下車，並開啟被害人陳成富所有之配電箱，著手竊取配電箱內電纜線而為警當場查獲乙情，復經本院認定如前，足徵被告何榮宗、共犯藍慶芳上開自白確屬實情，可以採信，被告何榮宗與共犯藍慶芳、林駿旻間，有意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡無疑。
３、復觀諸證人即查獲員警黃皓昇於原審審理時結證稱：案發當時其接獲民眾報案，有人偷電纜線，其就跟一名同事開巡邏車過去，看到被告藍慶芳在配電箱旁邊，其等到現場時，被告藍慶芳將手上六角扳手棄置在地上，其等就上前，被告何榮宗坐在駕駛座，被告林駿旻坐在後座，本案查獲時車輛剛好擋在配電箱右方，若從遠處看就會只看到車子，不會看到有何人在那邊做何事，因為案發當時現場光線暗暗的，其等到現場時，配電箱內之螺絲都已經鬆開了，但電纜線還卡在配電箱內，還沒被拉出剪下等語（見原審卷一第63頁正、反面），並有查獲現場照片影本10張附卷可按（見偵卷二第52頁），且依前述現場照片顯示（見偵查卷二第52、53頁），被告何榮宗駕駛之小客車確實緊鄰配電箱旁停靠，共犯藍慶芳行竊之配電箱位置即在被告何榮宗駕駛座右手邊不遠處，可見坐在車內之被告何榮宗對於車外藍慶芳之行竊舉動均可清楚目視，以被告何榮宗刻意將前揭車輛停在行竊配電箱旁邊以擋住藍慶芳行竊配電箱內電纜線之舉動，暨共犯藍慶芳行竊之際，被告何榮宗與共犯林駿旻均坐在車內，可瞧見共犯藍慶芳行竊之情及查看四處往來動靜以觀，顯見被告何榮宗確實有為被告藍慶芳把風之情甚明。
４、雖共犯藍慶芳事後翻異前詞改稱：被告何榮宗、林駿旻案發當日僅係要找朋友，未參與偷竊云云，惟與其於警詢時所述不符，亦與被告何榮宗、林駿旻為警查獲均坐於車上，並未下車找朋友乙情不合，況且被告何榮宗等為警在上址查獲時間為凌晨0時30分許，有前述搜索扣押筆錄可稽，其等選擇於深夜時分前往找朋友之情，已與常情有異，然共犯林駿旻亦不諱言當日前往找朋友「姜敏忠」前並未有與該名友人聯絡（見原審卷第97頁），更與事理有違，堪認共犯藍慶芳、林駿旻供稱被告當日是要前往找朋友云云，顯係事後故為迴護被告何榮宗之虛偽證詞至明。被告何榮宗否認有共同參與本件竊盜犯行，洵不足採。
三、綜上所述，被告何榮宗前開所辯要屬畏罪卸責之詞，均不足採信，本件事證明確，被告何榮宗前揭二次加重竊盜未遂犯行，洵堪認定，均應予依法論科。又本件事證已明，辯護人請求傳喚證人即寶城公司協理 林重良 證明被告於99年8月10日下午3時許在寶城公司上班部分，業經寶城公司函覆本院無法確定當日被告有無上班等情明確，已如前述，本院認自無就同一待證事實再行調查之必要；另辯護人請求向桃園縣大園分局函調附近道路監視器錄影光碟部分，因承辦員警儲存調閱所得監視畫面之隨身硬碟損壞，無法修復，致資料遺失，故無法提供錄影光碟乙情，亦有桃園縣政府警察局大園分局101年12月6日園警分刑字第0000000000號在卷可稽（見本院卷第64頁），已屬不能調查之證據，本院自無調查之必要，併此說明。
四、新舊法比較適用部分：
（一）被告何榮宗為事實欄一（一）、（二）所示行為後，刑法
321條第1項於100年1月10日修正，100年1月26日公布，於100年1月28日施行，按修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、
5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者。」修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」經比較新舊法之規定，新法增加「得併科新臺幣10萬元以下罰金」外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，是修正後刑法第321條第1項第3、
4款之規定並未有利於被告，比較新、舊法結果，仍應以行為時法律即修正前刑法第321條第1項第3、4款之規定對被告較為有利。
（二）按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，該修正條文已於000年0月00日生效。
修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。是經比較修正前後規定，新法規定較有利於被告，應適用之。
五、論罪科刑部分：
（一）按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準（最高法院17年上字第509號判例意旨參照）。查本件被告何榮宗夥同林駿旻及真實姓名年籍均不詳之成年男子，至被害人陳漢霖事實欄一（一）所示倉庫行竊，而被告何榮宗進入該倉庫，準備拿取置於地上之電纜線而著手行竊之際，隨即遭被害人陳漢霖發現制止，已認定如前，承前揭判例意旨，自屬竊盜未遂無訛。是核被告何榮宗如事實欄一（一）所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第4款之結夥竊盜未遂罪。
（二）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。（最高法院79年度臺上字第5253號判例參照）；經查，本案被告於行竊時所攜帶之六角板手一支，為客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之工具，揆諸前開說明，應屬具有危險性之兇器。末按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年度臺上字第3945號判例意旨參照）。核被告何榮宗如事實欄一（二）所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款、第
4款之結夥攜帶兇器竊盜未遂罪。
（三）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院91年臺上字第50號判例意旨參照）。被告何榮宗就事實欄一（一）、（二）所示犯行，分別與共犯林駿旻及真實姓名年籍均不詳之成年男子、共犯藍慶芳與林駿旻間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告何榮宗所犯事實欄一（一）、（二）所示2犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告何榮宗曾有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯事實欄一（一）、（二）所示有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（六）又被告何榮宗均已著手於事實欄一（一）、（二）所示竊盜犯行，惟尚未得手之際即分別為被害人陳漢霖、員警當場發現而未果，均為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，均酌予減輕其刑，並各依法先加後減之。
六、原審認被告何榮宗二次加重竊盜部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，且該修正條文已於000年0月00日生效，原審判決未及比較適用，稍有未洽，且被告所犯竊盜二罪，經原審判決分別判處有期徒刑6月（可易科罰金）、8月，依修正後刑法第50條第1項但書規定，上開二罪原則上已不得併合處罰，僅於判決確定後之受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，原審判決對上開不得併合處罰之數罪，諭知應執行有期徒刑一年，即有未當。
（二）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。換言之，被告是否構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，仍以被告於行竊時有無攜帶此種具有危險險性之兇器為斷。查被告何榮宗所為本件事實欄一（二）所示加重竊盜犯行，是推由共犯藍慶芳下手實行本件竊盜犯行，惟共犯藍慶芳行竊之時僅攜帶六角板手一支，並未攜帶扣案如附表編號一至五所示之物行竊，原審判決認被告何榮宗行竊時攜帶上開附表所示之兇器為之（見原審判決第2頁），已有不當，且對於非供本件竊盜犯行所使用之附表編號一、二所示之工具一併宣告沒收（見原審判決第15頁），亦有未合。
（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法（96年度台上字第3773號判決旨意參照）。查本案之共犯林駿旻所犯第一次竊盜犯行，經原審依累犯之規定加重其刑後，判決處有期徒刑六月確定，有該判決在卷可查，且依原判決記載，被告及共犯林駿旻於犯罪後均猶製新詞詭辯，未見悔意，犯後態度不佳（見原判決第14頁），惟原審對被告則量處有期徒刑八月，依據前述96年度台上字第3773號判決意旨即有未合。
（四）被告何榮宗上訴否認本件竊盜犯行，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告何榮宗部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次竊盜、毒品犯罪科刑紀錄，素行不佳，不思以正途謀生，夥同數人恣意竊取他人財物，所為不該，惟被害人陳漢霖、陳成富財物並未遭竊取得逞，並無重大損害，暨其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度，犯後猶飾詞推卸，並無悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之六角板手一支，為被告何榮宗所有，並供被告何榮宗及共犯林駿旻及藍慶芳犯事實欄一（二）竊盜犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至其餘扣案如附表所示物品，並未經被告何榮宗、共犯林駿旻、藍慶芳持以供本件竊盜犯行使用，且無證據證明與被告何榮宗所犯前揭各罪間具有關聯性，爰均不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條，修正前刑法第321條第2項、第1項第3款、第4款，刑法第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條、第51條第5款，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國102年1月30日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官郭惠玲法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國102年2月1日附錄本判決論罪之法條：
（100年1月28日修正施行前）中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────┬────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼───────┼─────┼────────┤│一│鐵鍊│2條│非供本件竊盜犯行│││││使用。│├──┼───────┼─────┼────────┤│二│鐵鎚│1支│非供本件竊盜犯行│││││使用。│├──┼───────┼─────┼────────┤│三│破壞剪│2支│無證據證明為被告│││││何榮宗、林駿旻及│││││藍慶芳所有，爰不│││││諭知沒收。│├──┼───────┼─────┼────────┤│四│油壓剪│1支│同上。│├──┼───────┼─────┼────────┤│五│人孔起蓋器│1支│同上。│├──┼───────┼─────┼────────┤│六│疑似安非他命│1瓶│與被告何榮宗、林│││││駿旻及藍慶芳本件│││││犯行無直接關連，│││││爰不諭知沒收。│├──┼───────┼─────┼────────┤│七│分裝鏟│1支│同上。│└──┴───────┴─────┴────────┘