臺灣高等法院99年度上易字第837號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第837號刑事判決

裁判日期：民國99年07月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第837號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人舒建中律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第358號，中華民國99年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第208號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、按依毒品危害防制條例所為關於聲請觀察、勒戒或強制戒治之裁定，涉及拘束人身自由之保安處分，係有關實體事項而與實體判決具同等效力，於確定後，得以其違背法令為由，提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。再毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒之執行，未經起訴處罰而有異（參照最高法院97年度台非字第406號判決、本院98年法律座談會刑事類提案第18號甲說意見）。
二、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以（起訴書誤載為臺灣臺北地方法院）87年度毒聲字第810號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9868號為不起訴之處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2563號裁定（起訴書誤載為98年度毒聲字第2563號）送觀察、勒戒後，仍有繼續施用毒品傾向，經原法院以89年度毒聲字第3095號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月17日執行完畢釋放，該施用毒品案件並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審法院以90年度易字第15號判處有期徒刑6月確定（起訴書誤載為以89年度易字第1689號判處有期徒刑7月確定），與所犯搶奪罪定應執行刑，於92年1月2日執行完畢（起訴書誤載為91年8月26日執行完畢）。被告仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於98年12月12日採尿前回溯96小時內，在臺北市○○區○○路○○巷○○號之居所，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於98年12月12日下午4時30分許，在上址為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重1公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第二級毒品罪嫌等語。
三、原審判決以被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，業於90年11月17日執行完畢，並經原審法院以90年度易字第15號判處有期徒刑6月確定，而於92年1月1日執行完畢，嗣被告於98年12月12日採尿前回溯96小時內某時再犯本件施用毒品犯行，因距前次受強制戒治釋放出監之日，已逾5年，從而，檢察官未依毒品危害防制條例第20條規定聲請觀察、勒戒，逕行提起公訴，於法未合，因而為不受理之諭知云云。
四、本院認為：㈠觀諸被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院
以87年度毒聲字第810號裁定送觀察、勒戒後，於87年10月29日執行完畢後，因認無繼續施用毒品傾向，而經臺灣士林地方法院檢察署以87年度毒偵字第9868號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2563號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由同法院以89年度毒聲字第3095號裁定令入戒治處所施以強制戒治（於90年11月17日執行完畢）後，並經同法院以90年度易字第15號判處有期徒刑6月，與另犯詐欺罪合併定應執行刑1年，於92年1月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參。顯見，被告於87年間初犯施用毒品罪，經送觀察勒戒後，經檢察官為不起訴處分後，又於5年內之89年間再犯施用毒品罪，經送觀察勒戒、強制戒治後，復經法院判處有期徒刑6月確定在案。
㈡從而，被告嗣於98年12月12日採尿前回溯96小時內三犯本件
施用毒品罪，估不論原審判決誤認被告前於89年經再犯施用毒品罪，未經依法追訴處罰，已有未洽。縱被告於89年再犯施用毒品罪未經依法追訴處罰，僅施以觀察勒戒、強制戒治，然只要再犯之罪，係在初犯5年再犯，揆諸首揭說明，縱本件第三次再度施用毒品之時間，已在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，均已不合於「五年後再犯」之規定。是以原審遽認本件被告係於5年後再犯，應再送觀察、勒戒，而諭知公訴不受理之判決是否妥適非無再予研求之餘地。檢察官依此提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國99年7月8日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳盈璇中華民國99年7月8日