裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1945號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1945號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳憶娟 律師（扶助律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2308號，中華民國99年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第9536號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物品，且其非經許可不得持有，竟仍於民國88年8月間某日，在臺北縣新店市往烏來方向之山上某處，拾獲具殺傷力之改造手槍1枝（仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝、槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之非制式金屬子彈2顆，即自行持有之，並藏放在其位於臺北縣永和市○○路○○○巷○○號2樓之住處內。嗣於98年3月26日上午11時25分許，經警持搜索票在上址當場查獲，並扣得上開改造手槍1枝及非制式子彈2顆，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承確遭查獲持有上述槍、彈，惟矢口否認檢察官指訴之槍、彈具有殺傷力一節，辯稱：槍、彈並非我所有，我只是拾獲，該槍枝是塑膠製，不知為何動能會有20焦耳，我質疑槍枝本身具有殺傷力，我待過軍中兩年，知道槍枝如果生鏽擊發出去動能會很弱，會有卡彈或是無法擊發的情形云云。
三、經查：㈠扣案之改造手槍1枝及子彈2顆經送內政部刑事警察局依檢
視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETT
A廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣其中1顆試射，可擊發，認具殺傷力。未試射之子彈1顆，另經試射，可擊發，認具殺傷力等情，分別有內政部警政署刑事警察局98年4月21日刑鑑字第0980041733號鑑驗書、98年9月24日刑鑑字第0980128883號函附卷可稽（見偵查卷第35至36頁、原審卷第43頁）。另該局就上開手槍之槍機構造、材質、性能及槍枝殺傷力鑑定亦補充說明：「二、經檢視扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000）之槍機為塑膠材質，惟內具金屬撞針。三、前揭改造手槍（槍枝管制編號0000000000），係經性能檢驗法實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作之檢驗；故槍機雖為塑膠材質，惟依本局實務經驗，認不影響槍枝擊發功能，即認在裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等），使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」之情況下，在適當距離下彈頭最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據此認定該槍枝具殺傷力，已無再以「動能測試法」鑑定之必要。」等情，亦有內政部警政署刑事警察局98年11月25日刑鑑字第0980137423號函在卷可核（見原審卷第44頁）。是扣案之改造手槍1枝及子彈2顆均具有殺傷力一節應可認定。是被告否認扣案槍彈具有殺傷力一節，顯不足取。
㈡鑑定證人乙○○於本院證稱：扣案槍枝採用性能檢驗法，係
用實際操作檢測槍枝之機械結構性能，非僅目視，且有進行槍枝的大部分解，將槍枝拆解成三個部分，包括滑套、槍管、槍身，槍身包含板機部分，扣動板機是否能正常帶動擊錘，並釋放撞（擊）針，滑套部分主要是檢測撞（擊）針是否能正常運作，槍管部分主要是操作檢測是否土造金屬槍管或是由內具阻鐵之金屬槍管車除阻鐵而成，而細部分解是把所有零件拆解下來，這是槍枝保養時才會做的，扣案槍枝整個檢視是包含拆卸前後，而且有再組合，組合之後可以使用（當場將槍枝組合並示範使用，可正常擊發撞針），扣案槍枝的塑膠材質是在撞針座，撞針是擔任擊發動作，而撞針是金屬的，子彈擊發時，主要是由槍管的彈室端，承受爆炸的壓力，塑膠材質跟金屬材質只是承受的次數多寡，至於膛炸機率沒有辦法比較，本局鑑驗槍枝、彈藥採槍、彈分離，是因為有時查扣只有槍枝，或是只有子彈，槍枝只要是採性能檢測法（除非有足以影響槍枝擊發功能之瑕疵，才會搭配適用子彈進行動能測試法），本來就是先確認整體結構、性能是否正常，子彈才是採試射法，關於來復線只是在穩定彈頭在空氣中飛行的彈道穩定，並不會增加彈丸的威力，槍枝只是擊發子彈的工具，只要機械結構能正常運作，即表示可以擊發適用子彈使用，槍枝不會有威力的問題，動能是指彈頭擊發時的威力，槍枝打出去距離的遠近，主要取決於子彈的火藥量，若槍管有來復線的話，因為可以穩定彈道，所以可能可以飛的遠一點，但不能增加彈丸的威力等語（見本院卷第
39頁反面至40頁反面）。而依據警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明，關於非制式槍枝（即火藥動力式之土改造槍枝）殺傷力之鑑驗方法與程序說明：一、本局對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序-即「性能檢驗法」，故採「性能檢驗法」進行鑑定，惟如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有「適用子彈」時續以「動能測試法」加以鑑定；如無則不續行鑑定。二、「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢測法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝「非制式槍枝」），無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行「動能測試法」之試射鑑定。三、「非制式槍枝」如於第一次鑑時以「性能檢驗法」鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑「適用子彈」時，本局將依「動能測試法」進行試射鑑定；惟如無「適用子彈」時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作「適用子彈」來進行「動能測試法」之試射鑑定；院檢等司法機關再次送鑑者亦同。有內政部警政署刑事警察局98年11月25日刑鑑字第0980137423號函附槍枝殺傷力鑑定說明1份可稽（見原審卷第45頁）。而內政部警政署刑事警察局目前亦無適用扣案手槍使用之「適用子彈」，無法進行「動能測試法」之鑑驗，亦經該局函覆原審在卷（見原審卷第44頁說明四）。依照上開說明，本件扣案手槍既非制式槍枝，採用性能檢驗法進行鑑定結果具殺傷力，及鑑定證人乙○○於本院當庭將扣案槍枝拆卸組合，並示範使用結果可正常擊發撞針，則只要槍枝射擊功能正常，即可以適用子彈擊發，況「動能測試法」具極高危險性，斷無強迫鑑識人員以此方式進行試射鑑定之必要，參酌槍砲彈藥刀械管制條例對於槍枝與子彈係採分別處罰，是我國槍枝與子彈之鑑定採用分離鑑定方式，並未規定鑑定時必須將扣案槍彈合體射擊方能證明槍枝具有殺傷力。則辯護人雖為被告辯稱扣案槍彈並未合體射擊，未以實體射擊方式鑑定，不足以證明可達到發射動能20焦耳/平方公分的殺傷力云云，顯不足採。
㈢被告曾服役於陸軍憲兵特勤部隊，經受訓半年，並且曾擔任
軍械士，曾經受過槍枝射擊訓練及基本拆解保養，於服役時曾使用過點38左輪手槍、45手槍、狙擊槍及M16步槍；且被告曾將扣案槍枝拆解等情，業經被告於原審所供明（見原審卷第24頁反面至25頁、第62頁反面至63頁）。則由被告其服役之經歷，對於槍械顯然具有一定拆解使用專業知識，對於槍械結構機械性能應有一定程度瞭解，在其將扣案改造手槍拆解過程中應能知悉該槍具有金屬槍管、機械結構完整及擊發性能正常，且被告既然曾經於服役時實際射擊使用過制式槍枝，亦應知悉扣案2顆子彈係由金屬製成，應可被擊發。
雖辯護人稱被告主觀上對扣案槍彈具殺傷力無主觀上認識云云，惟被告於警詢中已供稱：88年8月間拾獲扣案槍彈後即將之置於身邊，因有前科，怕警察誤會扣案槍彈為其所有而不敢交給警方等語（見偵查卷第8頁），則被告於拾獲之初即可判斷扣案槍彈並非玩具手槍與子彈，且觀其恐警誤會之心態，若非知悉扣案槍彈具殺傷力，豈會如此遮掩？依上述說明，被告主觀上應知悉該扣案槍枝及子彈應具有殺傷力，則被告於原審辯稱因該槍機為塑膠製，會膛炸或無法擊發；不知槍枝、子彈具殺傷力等情，顯係事後卸責之詞，不足採信。復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈照片6張可憑（見偵查卷第12頁、第15至18頁）。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告同時持有具殺傷力非制式子彈2顆，因該2顆非制式子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定所禁止持有之子彈，侵害該規定保護之單一社會法益，應論以單純一罪。另被告以同一持有行為，同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及子彈
2顆，屬一行為犯數罪名之想像競合犯，依法應僅論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。按未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。而刑法第2條所稱之「行為後」係指犯罪最後行為終了之後而言。查本件被告持有改造槍枝之行為，係自88年8月間某日起至98年3月26日為警查獲時止，則被告持有繼續行為終了時，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8條最近1次修正之後（94年1月28日修正公布生效之槍砲彈藥刀械管制條例，將原第11條第4項持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，修正為以第8條第4項），是本件就被告持有具殺傷力之改造槍枝行為部分，自無新舊法比較之問題。又持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處罪刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯（最高法院89年度臺上字第392號判決要旨參照）。查被告於95年間因詐欺案件，經原審法院於96年3月28日以95年度易字第2390號刑事判決判處有期徒刑4月，並於96年4月27日確定，嗣於96年7月24日以96年度聲減字第2957號刑事裁定減為有期徒刑2月確定，於96年
7月10日入監執行、96年8月31日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，而被告本件持有具殺傷力改造手槍及子彈行為之繼續，橫跨上揭前案有期徒刑執行完畢之前、後，然既未逾5年，且係故意犯本件，按上所述，自屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、原審本同上之見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告前已因違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑9年確定，並經假釋，有本院被告前案紀錄表可核，竟於假釋期間再犯本件持有具殺傷力改造手槍及非制式子彈犯行，益徵其素行不端，惟被告本件持有改造手槍僅1枝及非制式子彈僅
2顆，並無證據顯示被告將扣案槍子彈用於另外犯罪，兼衡其犯罪動機及目的、智識程度、持有搶案之時間及可能危害社會治安之潛在危險性及犯後態度等一切情狀，認檢察官當庭求處有期徒刑3年6月並非相當，以累犯論處被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣6萬元，並諭知以新臺幣1千元折算1日之罰金易服勞役折算標準。另扣案具殺傷力力之改造槍枝各1枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣各1個），乃槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，屬未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均依刑法第38條第1項第1款沒收之。又扣案2顆可擊發具有殺傷力之子彈，均已因擊發完畢而喪失其違禁物之本質，均無再予沒收之必要。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適。被告提起上訴，猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年7月8日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國99年7月8日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。