裁判字號：最高行政法院106年判字第658號判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
106年度判字第658號上訴人財政部臺北國稅局代表人 許慈美 訴訟代理人 龍雲裳 被上訴人東森電視事業股份有限公司代表人 范瑞穎 訴訟代理人 蔡文精 會計師上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年8月10日臺北高等行政法院103年度訴更二字第128號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣被上訴人辦理95年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失新臺幣（下同）863,151,690元，經上訴人初查剔除被上訴人因所投資子公司○○○○○開發股份有限公司（下稱○○○○○公司）95年度減資彌補虧損而申報之投資損失607,333,381元（下稱系爭投資損失），另追認被上訴人投資○○（中國）公司所生之投資損失3,084,618元（並同額調增94年度投資收益），核定投資損失258,902,927元；並剔除被上訴人申報95年度支付予非屬被上訴人員工之訴外人○○○薪資5,859,000元，核定被上訴人95年度薪資支出226,845,344元。被上訴人不服，申請復查及提起訴願，均遭駁回，乃提起行政訴訟（復於準備程序中撤回不服剔除薪資支出部分之起訴，並經上訴人同意）。經臺北高等行政法院（下稱原審法院）100年度訴字第2014號判決駁回（系爭投資損失部分），並經本院以102年度判字第392號判決廢棄該判決，發回原審法院更為審理。上訴人於原審法院更審時同意追認系爭投資損失有關○○○○○公司國內營運累積虧損應攤計之投資損失5,315,404元部分；嗣經原審法院102年度訴更一字第92號判決（下稱原審更一審判決）撤銷訴願決定及原處分關於否准認列被上訴人因被投資公司○○○○○公司95年度減資彌補虧損有關國內營運損失5,964,902元部分（按：除上訴人同意追認前述投資損失5,315,404元外，原審更一審判決另追認○○○○○公司因持有外幣債權所生之匯兌虧損應攤計之投資損失649,498元），並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人及上訴人均不服，分別就原審更一審判決駁回被上訴人其餘之訴（即維持原否准認列系爭投資損失其餘部分，包括○○○○○公司國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元減除其持有外幣債權匯兌虧損應分攤之投資損失649,498元之餘額591,564,447元、提列法定盈餘公積應分攤之投資損失為90,592元及設算利息收入所減少國內營運累積虧損應分攤投資損失9,713,440元，合計601,368,479元）及另追認○○○○○公司因持有外幣債權所生之匯兌虧損應攤計之投資損失649,498元部分提起上訴（至於原審更一審判決撤銷訴願決定及原處分關於否准認列系爭投資損失有關○○○○○公司國內營運累積虧損應攤計之部分投資損失5,315,404元，未經上訴，已經確定）。經本院103年度判字第630號判決（下稱本院發回判決）：原審更一審判決除確定部分暨駁回被上訴人請求追認提列法定盈餘公積應分攤之投資損失90,592元外（即維持否准認列○○○○○公司國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元減除其持有外幣債權匯兌虧損應分攤之投資損失649,498元之餘額591,564,447元、設算利息收入所減少國內營運累積虧損應分攤投資損失9,713,440元，及追認○○○○○公司因持有外幣債權所生之匯兌虧損應攤計之投資損失649,498元）均廢棄，發回原審法院更為審理；並駁回被上訴人就法定盈餘公積應分攤投資損失90,592元部分之上訴。復經原審法院103年度訴更二字第128號判決（下稱原判決）：訴願決定及原處分（復查決定）除確定部分外，即否准認列被上訴人因被投資公司○○○○○公司95年度減資彌補虧損有關國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元（見原判決附表編號E）及將○○○○○公司稅上設算之利息收入，沖抵減少其國內營運虧損應分攤之投資損失9,713,440元（見原判決附表編號H）部分合計601,927,385元，均撤銷。上訴人仍表不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：㈠本件被投資事業○○○○○公司，為依我國公司法設立之國內公司，按行為時營利事業所得稅查核準則（下稱行為時查核準則)第99條規定，系爭投資損失之認列應有被投資事業之減資彌補虧損文件為證即可，尚無第2款後段規定應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之驗證或證明文件之適用，且系爭投資損失並無所謂需先行檢視被投資事業或再轉投資事業有無實質營運之前提，而僅需由被上訴人提示國內被投資事業之減資彌補虧損證明，即得認列，故本件確已依法辦理減資彌補虧損，依上開查核準則規定，被上訴人即得認列系爭投資損失無疑。㈡○○○○○公司經營業務原主要為錄影帶、電器電信業務，其雖於民國88年設立時無營業收入及成本，惟89至91年度均有列報營業所得及非營業損益，92至95年則因經營型態改變而有變化，但仍有營業費用發生等。而○○○○○公司係因經營之錄影帶產業遭取代而沒落，為延續該公司經營發展並兼顧拓展海外營業版圖之需求，公司營運仍持續維持我國公司法所許之投資控股活動，亦即基於我國獨立法人格之公司個體，以作實質管理及決策國外公司000000(00000
00000000000000000000000000000000，下稱0000)之業務與策略定位，實難謂○○○○○公司自始至終未有實質營運之事實。又自歷年來，從未見上訴人於核課○○○○○公司營利事業所得稅時，對該公司實質營運事實提出質疑，卻於核定被上訴人營利事業所得稅時，不斷稱被上訴人之子公司○○○○○公司未具實質營運，為相反矛盾之認定，進而否准系爭投資損失之認列。㈢遍觀我國稅法，未見相關規定設有針對被投資公司之累積虧損，先判斷源自國內外與否，再分別計算投資公司得否列報投資損失之規定。上訴人主張將系爭投資損失，按○○○○○公司之累積虧損源於國內或國外為區分標準，進而於訴訟中僅承認該公司「國內營運」累積虧損部分之投資損失認列，顯係增加法律所無之區分標準，而違反法律保留原則。蓋○○○○○公司已按相關規定承認累積虧損金額，自無法區別以觀，況該公司業已針對累積虧損為減資彌補虧損行為，經變更登記在案。又上訴人主張○○○○○公司之累積虧損，應先計算區分為屬國內營運及國外投資之損益，足見上訴人亦認○○○○○公司確有實質營運之事實。㈣針對系爭事實之投資損失是否已實現，應得以實質判斷為之，而不再另行有其他限制性規定。○○○○○公司自88年度始100%投資0000，因而採取權益法評價渠等間之經濟實質關係，0000於國外市場乃經營直播衛星推廣業務（00000000000000，下稱DTH）；惟因0000自95年起面臨經營困境，0000之DTH相關部門業務之重要資產及營業活動，業已歷經停業及移轉階段，其公司價值減損而難以回復。○○○○○公司遂基於子公司0000鉅額虧損及本身連年營運虧損，乃依我國公司法及其相關規定辦理減資以彌補虧損，足證被上訴人投資損失係屬真實且確已實現，符合行為時查核準則第99條第2款規定之證明方法，且被上訴人因子公司○○○○○公司減資彌補虧損，致出資額發生折減而無回收之可能，被上訴人據此列報系爭投資損失行為，洵屬有據，且未悖於正當性。㈤退步言之，上訴人縱認○○○○○公司無實質營運之事實，仍應受所得稅法第43條之1拘束，不得逕依實質課稅原則調整本件投資架構，而忽略該公司歷年逐步投資0000階段，方符租稅法律主義之要求。而所得稅法第43條之1有關「不合營業常規之安排」，雖明定有「相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計」之類型，惟其性質屬「例示性規範」，亦即應實質判斷關係人間之規劃經濟架構是否具合理性為當。倘上訴人核認被上訴人列報系爭投資損失，發生減輕稅捐負擔之結果，即應依該規定辦理，亦即應報經財政部核准，始得調整系爭投資損失。另行為時查核準則第99條第1、2款規定之涵攝範圍，未含括「被投資事業之轉投資事業（間接投資）」，上訴人誤將0000視為被上訴人之被投資公司，再適用上開查核準則規定，即應受所得稅法第43條之1之拘束，方符租稅法律主義及正當法律程序精神。㈥依0000當地國法令及會計規定，雖似可透過先以降低既有之股票面額後，並將該部分轉入資本公積，再以資本公積彌補累積虧損之迂迴方式，以達類似我國「減資彌補虧損」之結果；惟該方式並非「減資彌補虧損」，縱0000採此方式辦理，亦無從取具所謂「減資彌補虧損」之相關證明文件，蓋因於當地法令並無「減資彌補虧損」之相關規定。另不論前述迂迴方式是否為「減資彌補虧損」，得採此種方式之前提為公司股票需屬以面額發行者；惟0000為無股票面額之公司，即無法採降低股票面額再轉入資本公積之迂迴方式，達至類似我國「減資彌補虧損」之結果，並提出相關法令及會計規定資料為證。綜上，上訴人恣意自創法令所無之限制，而否准系爭投資損失，係有違誤等語，為此請求判決：訴願決定及原處分除確定部分外，有關否准認列投資損失601,927,385元部分均撤銷。
三、上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠本院發回判決以行為時查核準則第99條僅規範直接投資之投資損失列報條件，未及於再轉投資之情形，實係對查核準則之誤解，該法條第1款已明定：「投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」故上訴人依同法投資損失是否「實現」及「出資額折減」為認剔標準。另本院發回判決僅擷取所得稅法第43條之1之片段規定，而忽略其適用前提為關係企業相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計有不合營業常規之安排。本件被上訴人長期投資（資產類）因孫公司歷年經營虧損，而轉列投資損失（營業外損失），且不論上訴人如何認剔，將不影響其國內子公司或境外孫公司之帳列數，更無涉及相互間之損益攤計問題。歷年來上訴人就眾多投資損失案件，均以「實現」及「出資額折減」為認剔原則之統一見解，亦獲財政部、高等行政法院及本院支持，本件依行為時查核準則第99條規定予以剔除系爭投資損失，並無所得稅法第43條之1之適用，更遑論有其子法規營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則（下稱移轉訂價查核準則）之適用。另行為時查核準則第99條第2款已條列式明定投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件以資認定，其非例示性質，否則，財政部無須於98年9月14日修法增訂准以認列其他樣態之投資損失。本院發回判決理由顯任意擴張法令適用範圍。㈡我國明文規定投資損失以「實際」發生者為限，上訴人實無須視外國對投資該國當地相關法令規範，而左右我國就投資損失之認定方式；假如被上訴人所述，0000之重要資產或營業已停止、移轉或價值減損難以回復等情，被上訴人仍持續增資，不願結束該公司辦理清算，在公司係永續經營之假設前提下，依我國稅法相關規定，0000處分部門損益，並不符合其母公司得以認列投資損失之條件，被上訴人除0000減資彌補虧損可認列投資損失外，尚可待被投資公司清算時認列投資損失，此為財稅認列損失時點不同之「暫時性差異」，非如被上訴人所述，其投資損失永無得以列報之日，被上訴人企圖以片段期間之經營虧損或處分部門損益，混淆其欲持續經營0000以獲取長期利益之事實，難謂其投資損失實已實現。又上訴人自始對0000歷年來營運鉅額虧損金額，並未質疑，此觀上訴人僅依法剔除系爭國外投資損失，而未對其處以罰緩（虛偽安排規避稅賦）自明。㈢上訴人就○○○○○公司帳列虧損之原因，劃分為國內營運累積虧損、國外投資累積虧損及提列法定盈餘公積等3項，本院發回判決以國外投資累積虧損應適用所得稅法第43條之1，報請財政部後方能調整所得額，提列法定盈餘公積部分維持原審更一審判決，卻未見本院發回判決對此劃分指謫增加法律所無之限制。再就上訴人追認被上訴人認列○○○○○公司國內營運虧損時，剔除關於設算利息收入部分，○○○○○公司不論是利息支出或利息收入均未實際收取或支付，為被上訴人所不爭，故就損失或所得而言，均未發生，復因利息支出已列於其子公司財務帳上，設算之利息收入卻未入帳，此造成財稅間「永久性差異」將難以彌平，故應於其財務上之累積虧損加計該項設算之利息收入以為衡平。又○○○○○公司歷年均設算利息收入，列報於當期結算申報中並經上訴人核定在案，上訴人僅探究被上訴人原出資額是否減損，並未對歷年核定有所質疑或調整。㈣另上訴人否准追認○○○○○公司國內營運虧損關於兌換損失應分攤投資損失部分，○○○○○公司帳列「其他應收款」或「長期投資」，在原始投入以外幣計價之投資或債權未減損之情況下，僅因期末重新評價之未實現匯兌損益，90年度因帳列「長期投資」其所產生之未實現兌換利益，歸屬於國外虧損項下減除，93年度及94年度卻因帳列「其他應收款」其所產生之未實現兌換損失，就相同資金運用之事實，衡酌其經濟上之意義及實質課稅之公平原則，自應歸屬於○○○○○公司國外投資損失一併審認為宜，據上，原處分（除原審更一審判決准予追認投資損失5,315,404元部分外），均無違誤等語，為此請求判決駁回被上訴人於原審之訴。
四、原判決將訴願決定及原處分（復查決定）除確定部分外，均撤銷，其理由略以：㈠本件經上訴人依○○○○○公司歷年營利事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）、資產負債表、會計師查核報告書及○○○○○公司95年8月31日資產負債表、損益表等資料，計算○○○○○公司累積至95年8月底之財務上國內營運累積虧損額應為17,680,019元。而上訴人以○○○○○公司上開財務上國內營運累積虧損額，與其稅務上歷年虧損6,253,072元之差異數11,426,947元，乃該公司於92至94年度將資金貸與股東或他人未收取利息，經簽證會計師依行為時查核準則第2條第2項及第36條之1規定，帳外調增之設算利息收入11,426,947元，並經上訴人依其申報數核定在案，因認○○○○○公司歷年利息支出於財務上及稅務上均已認列，惟系爭稅務上調增之設算利息收入11,426,947元，繳納營利事業所得稅0元，財務虧損未予併計，致相較稅務申報虧損多11,426,947元，若准被上訴人認列該差異所產生之投資損失，則被上訴人前10年虧損扣除額將增加9,713,440元、課稅所得將減少9,713,440元、實質抵稅額2,428,360元，亦即○○○○○公司依查核準則規定調增之課稅收入11,426,947元，因其歷年虧損及盈虧互抵結果，並未實際繳納稅捐，卻透過被上訴人依子公司財務上之累積盈虧認列投資損失，增加其當年度國內營運累積虧損部分應分攤投資損失金額9,713,440元，顯失當初稅務調增課稅所得之目的；復因○○○○○公司之利息支出已列於財務帳上，設算之利息收入卻未入帳，此造成財稅間「永久性差異」將難以彌平，自應於其財務上之累積虧損，加計該項設算之利息收入以為衡平，故剔除○○○○○公司國內營運虧損關於設算利息收入應分攤之投資損失9,713,440元。惟依本院發回判決意旨，上訴人此種計算方法，乃將營利事業因為其所轉投資之事業基於財務虧損辦理減資，而於辦理所得稅結算申報時，依行為時查核準則第99條第1款規定列報投資損失，與該被投資之事業辦理所得稅結算申報時，於稅務上應認列的收益，混為一談，並以稅務上應設算的利息收入，擬制彌補被投資之事業已發生之虧損，將其所彌補的虧損減除，不承認減資所彌補的該部分虧損，進而不准認列此部分減資所造成的投資損失，乃增加法規所無限制，違反法律保留原則，即無足取。㈡○○○○○公司95年度認列對0000之投資損失327,989,034元，因長期股權投資之帳面價值僅有302,372,200元（計算式：長期股權投資期初餘額59,026,096元＋本期增加247,312,500元－累積換算調整數本期淨變動3,966,396元），經貸記（即減少)對0000之該長期股權投資帳面價值302,372,200元，尚有對0000之投資損失25,616,834元（計算式：投資損失327,989,034元－長期股權投資之帳面價值302,372,200元)，必須減記○○○○○公司對0000之實質權益，○○○○○公司因而貸記其對0000之墊款債權25,616,834元，並於「營利事業所得稅查核申報調整所得額說明書」載明：「應收款項中與關係人往來原帳載金額為$40,185,553，係因長期股權投資已為貸餘25,616,834元，惟因本公司意圖支持被投資公司，依財務會計準則公報第5號第32段規定，先行沖抵本公司帳載對被投資公司之墊款及其他應收款$25,616,834後，餘$14,568,719。」等語，致使○○○○○公司對0000之債權由40,185,553元減少為14,568,719元。亦即，○○○○○公司對0000之外幣債權，實屬其對0000之實質投資構成項目部分，以致○○○○○公司按權益法認列對0000之投資損失時，若長期股權投資之帳面價值不足沖抵而發生負值（即長期股權投資貸餘），該公司即另行沖減其0000之外幣債權，以完整表達0000之營運損失所造成○○○○○公司實質權益之減少情形。故投資公司對被投資公司之實質投資構成項目包含權益法下長期投資之帳面金額，及對被投資公司之債權等。本件○○○○○公司93、94年度持有對0000之外幣債權，核屬「投資公司」對「被投資公司」之實質投資構成項目部分，則○○○○○公司持有上開外幣債權而發生兌換損益，自亦係該公司對0000實質投資所生損益。從而，上訴人將○○○○○公司持有外幣債權於93年度因匯率調整產生之兌換虧損1,579,462元、94年度期末依一般公認會計原則重新評價產生之匯兌盈益815,388元，與該公司90年度採權益法認列「長期投資」期末評價所產生之未實現兌換盈益18,714,680元，合併計算其兌換盈益為17,950,606元，認列為○○○○○公司國外長期投資之盈益，歸屬於該公司國外投資虧損項下減除，核計其國外投資累積虧損為696,683,932元，應攤計之投資損失為592,213,945元，即無不合。㈢○○○○○公司係於88年9月14日經核准在我國設立，原以錄影節目帶製作發行為主要營業項目，該公司於89至91年度均有列報營業收入、成本、費用及非營業損益；92至95年度雖因經營型態改變之關係，故無營業收入及成本，惟仍有列報維持營運管理之相關營業費用，均經上訴人依其申報數核定在案。在資產負債項目部分，該公司除銀行存款及長期投資科目之外，88年度至95年度有預付貨款、應收帳款、留抵稅額、應付票據、應付帳款、應付費用、預付款項等非屬轉投資之營業活動所產生之資產及負債項目，89年度及92年度並有購置剪輯設備等機器設備以及電腦等生財器具，並有該公司92年以後召開董事會之紀錄可稽。另○○○○○公司於成立當年度起即投資0000，持股比率達100%，且投資首年因0000經營有獲利，使○○○○○公司得按權益法認列投資收益1,151,875元，減除溢價攤銷23,533元後，○○○○○公司於88年12月31日對0000之長期投資帳面價值為191,940,342元（190,812,000元＋1,151,875元－23,533元＝191,940,342元）。嗣90、91年度，○○○○○公司就其對0000之投資，分別發生47,666,813元、73,854,692元之投資損失。而被上訴人於○○○○○公司在88年9月14日成立之初，僅投資持有該公司股份19.49%，其後被上訴人陸續向其他股東買入股份並參與現金增資，迄至93年10月，被上訴人累計持有○○○○○公司全數股份，該公司乃成為被上訴人100%持股轉投資之子公司。故綜上事證，○○○○○公司自88年度設立起至91年度，除轉投資0000外，尚有經營錄影節目帶製作發行等業務；92年度起因經營型態改變，僅剩餘轉投資0000之營運活動，而成為經營投資業務之公司，並有召開董事會紀錄及支付維持營運相關管理費用之事實，尚難認○○○○○公司為無實質營運活動之公司。又依前述，○○○○○公司早於88年成立之初，即以持股比例100%投資0000，惟被上訴人係於93年10月始累計取得○○○○○公司全數股份，進而取得○○○○○公司及其再轉投資0000之全部經營權，自難謂被上訴人有藉由設立無實質營運或形式安排設立子公司○○○○○公司，間接投資有實質營運之孫公司0000，再利用○○○○○公司符合法律形式之減資行為，以產生投資損失之不合營業常規之安排，而規避或減少納稅義務之情形，核非屬所得稅法第43條之1規範範疇，即無該條規定「報請財政部核准按營業常規予以調整」投資損失之適用。㈣依○○○○○公司95年度第7次董事會議議事錄所載，該次會議出席董事係就○○○○○公司於95年1月至8月累積虧損為99,274,675元先為承認，再討論決議減少資本暨增資發行新股案，並於該討論案說明公司截至95年8月底累積虧損為714,470,524元，擬辦理減少資本600,000,000元，可見○○○○○公司上開減資係依相關規定辦理，且所彌補之虧損係至95年8月底，至為明確。再者，○○○○○公司上開減資600,000,000元減少實收資本額事項，亦經台北市政府准予登記在案。換言之，本件被上訴人之「直接被投資公司」○○○○○公司發生虧損，且經辦理減資，將原實收資本額702,200,000元折減600,000,000元，折減後實收資本額僅餘102,000,000元，所折減之600,000,000元資本額即用以彌補歷年之虧損，被上訴人對○○○○○公司原持有之股數70,220,000股，亦經銷除60,000,000股，而僅餘10,220,000股。故依本院發回判決之法律意見，被上訴人對子公司○○○○○公司之投資，因○○○○○公司發生虧損辦理減資，致被上訴人之出資額已有折減，投資損失即已實現，依行為時查核準則第99條第1、2款規定，被上訴人於辦理營利事業所得稅結算申報時，應准其列報投資損失；況且，○○○○○公司尚非被上訴人藉由形式上安排設立之子公司，用以間接投資0000，是○○○○○公司因投資0000發生損失，而辦理減資彌補虧損，被上訴人據以列報投資損失，核無所得稅法第43條之1規定「不合營業常規之安排」之情形，即無應適用該規定報准財政部核准依營業常規予以調整之餘地，亦經論述如前。則上訴人就被上訴人列報系爭投資損失屬於○○○○○公司因投資0000所產生之國外投資累積虧損17,950,606元部分，以0000並未辦理減資或清算，尚難僅憑○○○○○公司形式外觀之減資，即謂被上訴人投資資本已生折減或投資損失已實現，而否准認列此部分○○○○○公司國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元，即有違誤。另本院104年12月份第1次庭長法官聯席會議決議乃針對「本國之甲公司（即母公司）100％投資設立乙公司（即子公司），再由乙公司100％投資在國外設立丙公司（即孫公司），且乙公司設立之目的僅在持有丙公司之股權，別無其他營運活動」之案例事實，所為之決議，核與本件○○○○○公司（即子公司）於88年間成立時，被上訴人（即母公司）僅持有股份19.49%（迄93年10月始累計取得全數股份），並無控制權；且○○○○○公司自88年度設立起至91年度，除轉投資0000（即孫公司）外，尚有經營錄影節目帶製作發行等業務，自92年度起因經營型態改變，僅剩餘轉投資0000之營運活動，而成為經營投資業務之公司，尚難認該公司無實質營運活動之情形有別，自無法比附援引該決議為據，逕以○○○○○公司轉投資之0000未辦理減資，而謂○○○○○公司辦理減資彌補虧損，並未使被上訴人投資之資本額因此折減，不符合行為時查核準則第99條規定之投資損失認列要件，併予指明等語。
五、上訴意旨略謂：㈠依查核準則第30條第1項及第99條第1款之規定觀之，「投資收益」與「投資損失」實為投資的一體兩面，均採「已實現」為認列原則，無法割裂適用，此觀105年7月27日公布增訂所得稅法第43條之3以「權益法」認列關聯企業國外投資收益課稅之同時，併同考量投資損失不須減資彌補虧損或清算即得以扣抵之規定自明。再就「體系解釋」、「歷史解釋」、「目的解釋」及「合憲解釋」而言，對於投資收益及投資損失行為時查核準則均為「已實現」時認列損益，保持對投資損益一致性的解釋，應優先採納，從而斟酌前後條文的脈絡，考量一個規律的內部各個規定間的事物的一致性是為「體系解釋」。又上訴人歷年對「投資損失」均採是否已實現為認列原則，本院判決亦所在多有，本件系爭投資損失，如係直接投資而非再轉投資所產生，在0000未減資之情況下，當無查核準則第99條之適用迨無疑慮，故在進行「目的解釋」時，亦應避免法律解釋結果，造成顯失公平的不合理現象。如對於經評價屬於同等存在的各項構成要件，進行差別待遇時，則構成「價值判斷矛盾」，而與「相同尺度」意義的正義理念不相符合。是就「合憲解釋」而言，原判決僅依行政訴訟法第260條第3項規定，以本院發回判決之法律上判斷為由，撤銷上訴人復查決定及訴願決定（除確定部分外），此判決將造成不同投資方式，產生不同損益認列效果，此租稅不公平現象，自屬違反憲法第7條「平等原則」。綜上論述，上訴人不論以何解釋方式，均無追認系爭投資損失之餘地。另原審法院逕以查核準則第99條之文義解釋做判決，稱上訴人剔除系爭投資損失有違法律保留原則，罔顧行政法規尚有體系解釋、歷史解釋、目的解釋及合憲解釋等解釋方式，上訴人依查核準則第99條之投資損失以「實現者」為限，在上訴人已證被上訴人所投資金額大多轉投入國外0000之情況下，其實際資金運用者為0000，為被上訴人所不爭，被投資之事業發生虧損，而原出資額因0000未辦減資或清算故未折減，不予認定系爭投資損失，乃依上開規定否准認列。原審法院以查核準則第99條僅明定直接投資而未規範間接投資，認上訴人增加法規所無限制，違反法律保留原則等，依此文義解釋，上開條文內容並無「直接投資」文字，殊不知本院發回判決及原審法院從何而知為直接投資，另間接投資又規範於何處可使行政機關依法審酌，故原判決未敘明得此心證之理由，僅就法規文義恣意解釋，限縮法律適用範圍，自有判決不適用法規及理由不備之當然違法情事。㈡本案在被上訴人、○○○○○公司及0000永續經營之前提下，被上訴人意欲透過○○○○○公司長期持有0000股權，則0000歷年來經營損益之波動，自非滿足得以認列投資損益之條件；蓋因投資公司每年依權益法評價長期投資，投資收益及投資損失實為一體之兩面，在稅務規制上不容割裂適用，依查核準則第30條規定，被投資公司當年度經決議不分配盈餘時，投資公司得免列投資收益；同準則第99條規定，投資損失應以實現者為限，其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。準此，舉凡公司採權益法帳上認列投資損益，如未實現，即當年度收益未分配、損失未經減資、清算，則在稅務申報時，均採帳外調減方式處理，以為衡平。又如我國公司直接投資美國子公司(持股比例100%)，因美國子公司鉅額虧損，我國母公司採權益法認列之投資損失，在美國子公司未辦理減資或清算之情況下，即未符合我國查核準則第99條之規定，該未實現之投資損失，於稅務申報時應依規定自行於帳外調減，另一公司投資國內子公司(持股比例100%)後，再轉投資美國孫公司(持股比例100%)，其對孫公司表面上為間接投資，然其對孫公司有100%控制力(在財務會計認定其持股比例亦為100%)，故與直接投資無異，因美國孫公司鉅額虧損，則我國內母公司及子公司採權益法認列之投資損失，如因國內子公司形式上符合查核準則第99條減資彌補虧損之規定而准予認列，則同樣以權益法認列之美國公司未實現投資損失，卻因不同的投資型態，而產生不同之租稅效果，勢將以租稅之課徵而影響公司投資之決策，違反租稅公平原則。本件被上訴人之子公司(○○○○○公司，持股比例100%)於減資時，帳列鉅額虧損係因再轉投資美國孫公司(持股比例100%)依權益法認列鉅額投資損失所產生，凡依權益法所認列之投資損益，依查核準則規定，不論收益或損失均屬未實現損益，於稅務申報時依規定自行於帳外調減，已如前述，上訴人係依上開查核準則規定否准其認列系爭投資損失，於法有據。如被上訴人所述，其在美國孫公司歷年來鉅額虧損，並於95年10月將DTH之業務移轉予他公司，足以證明其孫公司0000之重要資產或營業已經停止、移轉或價值減損難以回復……等，在諸多不利情況下，被上訴人仍持續增資，不願結束美國孫公司辦理清算，其原因所在多有，如投入之產業屬規模經濟(需大筆資金投資多年後方能轉虧為盈)、資本移民……等，在公司係永續經營之基本假設前提下，依我國稅法之相關規定，0000處分部門損益，並不符合其母公司得以認列投資損失之條件，被上訴人除0000減資彌補虧損可認列投資損失外，尚可待被投資公司清算時認列投資損失，此為財稅間認列損失時點不同之「暫時性差異」，而非如被上訴人所述，其投資損失永無得以列報之日，被上訴人企圖以片段期間之經營虧損或處分部門損益，來混淆其欲持續經營美國孫公司以獲取長期利益之事實，其投資損失實難謂已實現。被上訴人透過國內合法設立之子公司，其目的係再轉投資海外孫公司0000，此觀被上訴人子公司○○○○○公司自成立伊始，即以自有資本90%以上投資於海外孫公司0000，並持續投資至93年間取得海外孫公司100%股權，○○○○○公司更自92年度起無本業收入(營業收入為0)至今(最近申報年度104年)自明，另依被上訴人95年度移轉訂價報告第9至10頁有關其關係企業組織圖及內部組織圖顯示，0000為被上訴人「海外事業總部」轄下之1員(直接統籌管理並未透過子公司)，再依經濟部工業局96年4月4日工知字第00000000000號函核發被上訴人95年度符合企業營運總部營運範圍證明函可證，0000實係被上訴人所有統籌具實質營運活動之關係企業，又其子公司○○○○○公司92至104年度營利事業所得稅結算申報損益表所載營業收入及營業成本亦均為0元，且未見薪資、伙食、勞健保費等人員支出，諸此種種，皆為被上訴人所不爭之事實。端此，被上訴人按企業營運總部租稅獎勵辦法第3條第1項規定，於申請適用租稅獎勵減免時稱直接統籌海外孫公司0000經營管理等活動，以適用租稅減免優惠，斷無在同一年度申報案件，投資損失之適用上，改稱僅須依形式上存在之子公司透過其減資程序，認列與直接投資無異之孫公司鉅額虧損之理，故實非如本院發回判決及原判決所判，上訴人認定被上訴人藉由設立一無實質營運或形式安排之○○○○○公司，間接投資實質營運之0000，而係被上訴人於系爭年度自行申報其子公司再轉投資孫公司0000為其所直接統籌具實質營運活動之關係企業。原判決稱○○○○○公司自88年度設立起至91年度，除轉投資0000（即孫公司）外，尚有經營錄影節目帶製作發行等業務，自92年度起因經營型態改變，僅剩餘轉投資0000之營運活動，而成為經營投資業務之公司，尚難認該公司無實質營運活動等云云；惟系爭投資損失中因被上訴人之子公司○○○○○公司國內營運虧損部分，上訴人已於103年4月7日以財北國稅法一字第0000000000號函有利答辯，准予追認系爭國內投資損失5,315,404元在案，餘因○○○○○公司並未聘請人員實質管理，且0000實係被上訴人所有統籌具實質營運活動之關係企業，已如前述，另○○○○○公司93年度起之歷年申報營業費用僅有設備攤銷之折舊費用及其他費用，何來經營型態改變，僅剩餘轉投資0000之營運活動，而成為經營投資業務之公司，而有實質營運活動之說？原判決昧於被上訴人係透過○○○○○公司投入資金而間接持有0000之形式，而忽略上訴人已證被上訴人之子公司○○○○○公司並未參與經營管理0000，而係由被上訴人直接統籌管理0000之事實，其所為之判決，顯有理由不備之違法情事。又被上訴人之資金透過其子公司實際投資於海外孫公司0000，○○○○○公司因投資海外0000產生鉅額虧損，為被上訴人所不爭之事實，上訴人依查核準則投資損失以「實現者」為限之規定審查，被投資之○○○○○公司列報鉅額虧損，而被上訴人之出資額係由孫公司0000所使用，在0000未辦理清算或減資之情形下，實難謂其投資損失已發生，上訴人係遵循稅法相關規定，對投資損失是否「實現」做實質審查認定，被上訴人與上訴人間所爭執者，實係○○○○○公司投資0000所產生系爭國外鉅額投資損失是否「已實現」，其出資額是否已折減？上訴人自始對海外孫公司0000歷年來營運鉅額虧損金額並未質疑，何來因○○○○○公司符合法律形式之減資行為，產生投資損失，進而認定其規避或減少納稅義務之說？此觀上訴人僅依法剔除系爭國外投資損失，而未對其處以罰鍰(虛偽安排規避稅賦)自明。依本院發回判決及原判決意旨誤以行為時查核準則第99條僅規範直接投資之投資損失列報條件，並未及於再轉投資（間接投資）之情形，實係對查核準則之誤解，該法條第1款即已明定：「投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」，故上訴人依投資損失是否「實現」及「出資額折減」為本案認剔之標準，於法有據。又被上訴人自88年投資○○○○○公司，該子公司除第1年以投入資本81.54%轉投資，自留可運用資金18.46%外，以後年度均以超過九成資本轉投資，自留可運用資金不足一成。究其子公司設立之始即投入超過其營運所需資金(每年營運資金最大化=當年營業成本+當年營業費用+當年投入固定資產)，於89年度最大營運資金需求僅1千餘萬元，卻以超過約20倍之資金投入設立，其已非一般公司以閒置資金投資(投資子公司本業為目的)，而係一方面以資金挹注投資子公司，另一方面旋即透過該子公司再將資金轉投資國外孫公司之意圖甚明，並在海外孫公司長期鉅額虧損致其子公司○○○○○公司資本殆盡之情況下，展現繼續經營之決心，此觀○○○○○公司92年度會計師稅務簽證報告第8頁其他負債-其他查核說明：「本年度因本公司之被投資公司之帳面淨值餘額為負數，因本公司仍意圖繼續持有，依財務會計準則公報第五號『長期股權投資會計處理準則』之規定，按持股比例繼續認列投資損失共認列84,614,514元。」自明。
蓋公司係以永續經營為前提，數年間之虧損並非被投資公司永無轉虧為盈之可能，若果真如被上訴人所述鉅額虧損難以回復，被上訴人又何須不斷投入資金持續經營，且0000自98年度起至今每年均有盈餘為不爭之事實，我國投資收益及投資損失在租稅制度設計上之考量，均以「實現」為原則，以為衡平，租稅制度之完整性實不容破壞。按行為時查核準則第99條第1款、第2款規定，殊不知本院發回判決及原判決，從何認定上開規定「投資損失之實現」及「出資額之折減」僅規範直接投資之投資損失列報條件，並未及於再轉投資(間接投資)之情形？其法令文義之解釋著實令人費解。行為時查核準則第99條第2款已條列式明定投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件以資認定。如本院對查核準則第99條第2款所解，該款於論理上既屬例示性質，出資額折減之方法，尚包括合併、破產及公司經重整減除股份等，上訴人自行類推適用即可，何須於98年9月14日修法增訂准以認列其他樣態之投資損失，並於同法第117條規定自發布日施行？又怎不見○○○○○公司於95年10月0000將該DTH之業務移轉予他人時，主張0000之重要資產或營業已經停止、移轉或價值減損，且難以回復，而於○○○○○公司當年度營利事業結算申報時列報投資損失？至於財政部93年12月31日台財稅字第00000000000號函及97年8月8日台財稅字第00000000000號函，已明釋限縮係針對特殊目的信託受益證券持有人及持有經財政部或金管會依法派員接管，且經行政院金融重建基金列為經營不善金融機構股權者認列投資損失之例外規定，並非一般通用之釋示，本院發回判決似有擴張法令適用範圍，上訴人誠難信服。依原判決被上訴人因國外投資累積虧損為696,683,932元(投資0000依權益法認列之投資損失714,634,538元+投資產生之兌換盈益17,950,606元)，其應分攤之投資損失為592,213,945元，被上訴人之孫公司0000於104年12月31日期末帳列累積虧損應為664,254,663元(含104年)，○○○○○公司100%持有0000，以權益法入帳，其如未於95年度辦理減資彌補虧損，則至104年底帳列累積虧損亦應為664,254,663元加計其國內盈虧數，依我國對投資損益課稅之規定，凡依權益法所認列之投資損益，不論收益或損失均屬未實現損益，於稅務申報時應依規定自行於帳外調減。○○○○○公司因自92年度起已無實質營運，其資金九成以上均轉投資於美國0000，帳列之鉅額虧損亦均來自轉投資美國0000所致，如於95年度准許被上訴人認列系爭○○○○○公司國外投資損失，則依○○○○○公司104年12月31日期末帳列累積虧損為114,942,503元(含104年)，在0000未減資彌補虧損或清算之情況下，將產生○○○○○公司帳列累積虧損114,942,503元(國內營運損失及投資0000採權益法認列之損益)與0000帳列累積虧損664,254,663元鉅額差距之情形，誠如前所述，該產業應屬達規模經濟時即能轉虧為盈，此有0000自98年度至今(104年)皆為盈餘可證，又若105年度0000稅後盈餘2億元，則其期末累積虧損仍有4億餘元，○○○○○公司期初累積虧損114,942,503元，因0000投資收益2億元，而轉列累積盈餘，然○○○○○公司縱經股東會議決也無法「實際分配」該項盈餘，因其資金均投入0000，0000因鉅額虧損尚未彌補無法分配盈餘，故如上訴人於95年度准予追認被上訴人關於○○○○○公司國外虧損部分，日後○○○○○公司雖帳列同額盈餘(系爭國外投資損失之金額)，勢將因0000帳列虧損而無法實際分配，依查核準則第30條規定，被投資公司當年度不分配盈餘時，得免列投資收益之規定，將使被上訴人日後帳列投資收益(系爭國外投資損失之金額)永無實現之期。蓋公司係以永久經營為前提，數年間之虧損並非被投資公司永無轉虧為盈之可能，若果真如被上訴人所述鉅額虧損難以回復，被上訴人又何須不斷投入資金持續經營，且0000自98年度起至今每年均有盈餘為不爭之事實，我國投資收益及投資損失在租稅制度的設計上之考量，均以「實現」為原則，以為衡平，租稅制度之完整性實不容破壞。按行為時查核準則第99條第1款、第2款規定，殊不知本院發回判決，認定依上開規定「投資損失之實現」及「出資額之折減」僅規範直接投資之投資損失列報條件，並未及於再轉投資(間接投資)之情形係為法令文義之解釋，而未斟酌前後條文的脈絡，依查核準則各個規定間的一致性為「體系解釋」之全盤考量，是原判決自有不適用法令之明確違法情事。㈢○○○○○公司自92年始即無營運之事實，其無本業收入(營業收入為0)至今(最近申報年度104年)，且無聘雇人員處理日常業務，更何況專業投資管理，此觀歷年申報營業費用明細自明。原判決漏未審酌上開事實，其判決有不備理由，而當然違背法令之情事。又依所得稅法第43條之1立法理由及移轉訂價查核準則條文總說明可知，稽徵機關可調整之不合營業常規的項目中並無母子間投資關係乙項存在。誠如上訴人歷次答辯狀及補充答辯狀之主張，本案系爭投資損失係依查核準則第99條之規定認剔，並無所得稅法第43條之1及移轉訂價查核準則之適用。參酌歷年來原審法院及本院對於再轉投資之損失認定情形，皆以母公司是否實際發生投資損失、原出資額是否減損據以論斷，其相關判決超過200多筆可供參照；縱觀本案被上訴人或其委任之專業代理人(會計師)，自復查、訴願及行政訴訟(第1審)各階段之主張，皆未見提及上訴人違反所得稅法第43條之1，於剔除系爭投資損失時，應先報請財政部核准，或主張依移轉訂價查核準則規定，上訴人所否准認列被上訴人之系爭投資損失，於應繳納我國所得稅交易之他方(○○○○○公司)有關之交易事項應進行相對之調整(調增○○○○○公司之成本、費用或營業外損失？)。另財政部為上訴人之上級機關，且依上開法令規定，是否准予調整關係企業間所得為財政部業務範疇，如本案確有所得稅法第43條之1須報經財政部核准之適用，依訴願法第67條規定，財政部依職權調查，不受上訴人主張之拘束，何以業務主管機關財政部不予糾正上訴人，在被上訴人依訴願法第63條規定於100年6月2日至財政部陳述意見後，財政部訴願決定亦維持上訴人原處分及復查決定；另依訴願法第52條第1項、第2項及第53條規定，訴願審議委員會委員中亦不乏學者專家如 葛克昌 教授(國立臺灣大學法律學院教授)、 洪家殷 教授(國立政治大學法學博士，東吳大學法律系教授)及 楊葉承 副教授(國立政治大學博士，東吳大學會計學系副教授)等，竟無任一財政部高級職員或專家學者如本院發回判決之主張，本案有報請財政部調整所得額之適用，依前述規定，訴願審議委員會組成人員以具有法制專長者為原則，其委員由財政部高級職員、社會公正人士、學者、專家擔任，其所決議之訴願決定應可受公評。按財政部訂定移轉訂價查核準則條文總說明可知，為建立不合營業常規或交易常規之認定標準暨相關調整方法，財政部於93年12月28日發布施行上開準則，俾使被上訴人依所得稅法第43條之1查核調整時，徵納雙方有共同遵循之依據，以期建立周延完善之查核制度；是故，上訴人依本院發回判決意旨、原審法院104年4月28日準備庭庭諭及被上訴人歷次行政訴訟理由狀之主張，於104年4月29日以財北國稅法一字第0000000000號函請被上訴人於文到20日內提供移轉訂價查核準則規定被上訴人本應於當年度營利事業所得稅結算申報時備妥之關係企業資料、關係企業相互間交易資料、企業綜覽、組織結構、移轉訂價報告、受控交易彙整資料、關係報告書、關係企業合併營業報告書及其他有關並影響其訂價之文件等文據供核，並隨函檢附移轉訂價報告參考範本乙份供參，惟被上訴人於104年6月4日僅提供投資架構合理性分析，其餘資料付之闕如，亦無上開移轉訂價報告等相關資料可供分析，致上訴人無從審酌，再依本院發回判決意旨、原審法院庭諭及被上訴人歷次行政訴訟補充理由狀之主張報請財政部核准調整；按租稅撤銷訴訟之客觀舉證責任，原則上應採法律要件說，即就課稅要件之存否及課稅標準，稅捐稽徵機關應負舉證責任；至租稅之免除、減輕等權利障礙要件事實及權利消滅要件事實，應由納稅義務人負舉證責任。又「租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」及「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」此有司法院釋字第537號解釋及改制前行政法院36年判字第16號判例可資參照。依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，本案被上訴人於更一審時既主張有所得稅法第43條之1及移轉訂價查核準則之適用，自應負提供上開法令規定之相關資料文據的協力義務，豈料被上訴人僅提供投資架構，而無法提供「移轉訂價查核準則」第4章所規定之相關文據資料，足證上訴人一貫主張本案確無上開法令及準則之適用。本案並非上訴人不願或不想就系爭項目報經財政部核准，實為不能明知其非屬所得稅法第43條之1及移轉訂價查核準則之適用範疇，而昧於上訴人職權，逕依本院「交易」與「投資」不分，「實際尚未發生之投資損失」與「損益攤計」混為一談之錯誤判決，按所得稅法第43條之1及移轉訂價查核準則報請財政部調整所得，此無疑將本應屬上訴人職權依查核準則第99條剔除之系爭投資損失，改按本院錯誤判決將錯就錯，而將該行政訴訟中案件移請上訴人上級機關財政部審理，此實有違一般行政倫理；且上訴人縱想依本院發回判決意旨、原審法院準備庭庭諭及被上訴人於更一審後之歷次行政訴訟理由狀之主張，將系爭項目報請財政部核准，亦需符合所得稅法第43條之1及移轉訂價查核準則之規定，並擬具營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核調整案件報告書，被上訴人卻僅提供投資架構，應具備之移轉訂價報告(背景資訊、產業及經濟情況分析、受控交易之敘述、功能及風險分析、可比較對象之找尋、最適常規交易方法之決定、評估受控交易之結果是否符合常規、關係人採用之移轉訂價方法及依我國常規交易原則辦理之情形等)、受控交易彙整資料、關係報告書、關係企業合併營業報告書及其他有關並影響其訂價之文件等文據卻無法提供，被上訴人空言主張，除未盡協力義務外，本案更彰顯確如上訴人自始所述實非屬所得稅法第43條之1及移轉訂價查核準則適用範圍至為明確。依本院發回判決意旨，本案結果只有二途，一是依查核準則第99條形式要件，追認被上訴人投資損失，二為依所得稅法第43條之1規定，報經財政部調整關係企業間所得；然試問：上訴人依查核準則第99條規定剔除被上訴人投資損失，如依本院發回判決意旨於報經財政部核准後剔除系爭投資損失，則被上訴人之子公司或孫公司可認列何種收益、所得或盈餘？其相互間調整之財務會計，被上訴人之子公司或孫公司應如何認列？又譬如我國國內母公司向海外子公司或孫公司進貨，因我國境內母公司成本不可勾稽，上訴人本可依所得稅法第83條規定，就其營業成本予以逕核，然依本院發回判決意旨，只因與關係企業子公司或孫公司進貨，得依所得稅法第43條之1規定，須報經財政部核准後方能調整？同為所得稅法之規定，在其適用上，何時同法第43條之1為同法第83條之特別法條？若果真如此，上訴人對關係企業調整通通適用所得稅法第43條之1規定，待報經財政部核准後調整其所得額，對關係企業而言，所得稅法只剩下第43條之1可適用，其他稅法條文對關係企業而言如同虛法永無適用之期？本院昧於現行法令之明文規定，任意曲解限縮法令適用範圍之解釋，實令上訴人不知如何依法行政。綜上論述，本件係依查核準則第99條規定，以投資損失是否「已實現」為認剔標準，自無所得稅法第43條之1適用之餘地，業經上訴人於原審法院更二審期間答辯及行言詞辯論在案，然原判決僅依行政訴訟法第260條第3項規定以本院發回判決之法律上判斷為由逕為判決，而未依行政訴訟法第189條規定，在為裁判時，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由記明於判決之中，是其判決有不適用法規、不備理由及理由矛盾，而當然違背法令之情事。㈣系爭投資損失607,333,381元，上訴人就被上訴人之子公司○○○○○公司帳列虧損之原因，劃分為國內營運累積虧損、國外投資累積虧損及提列法定盈餘公積等3項，既同屬股東會依財務報表承認之累積虧損金額，且依本院發回判決意旨，被投資公司辦理減資彌補虧損者，原投資損失即已實現，卻未見本院發回判決對此劃分指謫上訴人增加法律所無之限制，違反法律保留原則，其中提列法定盈餘公積部分維持上訴人原核定，並已確定在案。據此，本院發回判決及原判決既准許上訴人就投資損失產生原因劃分如上所述3點，何以上訴人依同法區分○○○○○公司國內營運累積虧損原因卻不獲認同？且被上訴人與○○○○○公司同為本院發回判決認定之母子公司關係企業，上訴人調整其所得(否准提列法定盈餘公積部分投資損失之認列)，亦未見指謫應適用所得稅法第43條之1規定？此判決自有理由矛盾之違法情事。況如本院之見解，只要被投資之事業發生虧損，且原出資額折減者，即得認列原投資損失，此等審查條件，由上訴人電子作業單位設定程式勾稽足已，何須勞費稅務人員實際查核之稽徵成本，徒勞浪費公帑至此？另上訴人追認被上訴人認列○○○○○公司國內營運虧損時，剔除關於設算利息收入部分，係依查核準則第99條第1款規定，上訴人在查核被上訴人原出資額是否減損部分，本應依租稅法律主義之精神，即以該法規之「目的解釋」、「合憲解釋」，就其所投資之○○○○○公司的資金來源及去向核實審認，並衡酌其經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之，方符合查核準則第99條第1款之立法目的，被上訴人之子公司○○○○○公司一方借入資金，帳列利息支出，一方貸出資金，設算利息收入，然不論是利息支出或利息收入均未實際收取或支付，為被上訴人所不爭之事實，故就損失或所得而言，均未發生，復因利息支出已列於其子公司財務帳上，設算之利息收入卻未入帳，此造成財稅間「永久性差異」將難以彌平，故應於其財務上之累積虧損加計該項設算之利息收入以為衡平。再者，○○○○○公司歷年均設算利息收入列報於當期結算申報中，並經上訴人核定在案，上訴人僅探究被上訴人原出資額是否減損，並未對歷年核定有所質疑或調整，自無投資損失與稅務上應認列的收益，混為一談之說，更與司法院釋字第650號解釋無涉，更遑論該解釋後適用時序問題，顯示本院發回判決對此法令適用上多有誤解，原審法院依此判決自有判決顯有不適用法規、不備理由而當然違背法令之情事。該設算利息收入為92年度至94年度○○○○○公司將資金貸與股東或他人未收取利息，而經稅務簽證會計師依查核準則第2條第2項及第36條之1規定帳外調增。另於92年度至94年度帳上因股東往來所產生之利息支出共6,412,570元，上開年度○○○○○公司已無經營本業收入(營業收入為0)，其一方借入資金，另一方貸出資金，卻因財務會計準則中「穩健原則」之規範，致利息支出於財務會計及稅務會計上均認列；利息收入則於財務會計上未認列，而於稅務會計上調整認列(上訴人歷年均依○○○○○公司簽證會計師申報數核定在案)。又上述利息收入雖為設算而未收取，然利息支出亦未實際支付，而於95年度經稅務簽證會計師帳外調整(財務上並未入帳)將逾2年應付未付費用轉列其他收入6,412,570元。另基於公司法第1條規定，公司以營利為目的，對於○○○○○公司資金貸與他人未收取利息部分，明顯違反公司法規定，損及公司及股東利益，且依同法第15條規定公司之資金，除與公司間有業務往來或有短期融通資金之必要者，且融資金額不得超過貸與公司淨值的40%外，不得貸與股東或任何他人，被上訴人所投資之○○○○○公司設立不以營利為目的，損及股東(被上訴人)權益在前，後又任意將公司資金貸與第三人，在無本業營業收入之情況下，並無業務往來借貸資金之必要，視其資金貸與期間已逾3年，顯非屬短期資金融通，且違反資金融通金額不得超過貸與公司淨值之上限規定，○○○○○公司完全不顧公司經營本業所需營運資金，違法超額借貸。舉凡公司設立均應以營利為目的，再依商業會計處理準則第2條規定：「商業會計事務之處理，應依本法、本準則及有關法令辦理；其未規定者，依照一般公認會計原則辦理。」即公司應依有關法令據實記載，復依查核準則第2條第2項規定，公司依上開規定產生其財務報表，於辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法相關規定未符者，應於申報書內自行調整之，故○○○○○公司92年度至95年度簽證會計師按行為時查核準則第36條之1（現行法規為所得稅法第24條之3）規定設算利息收入，上訴人遽予將該設算之利息收入併計國內營運累積虧損，洵屬有據。承上，因相關之利息收入與利息支出於財務上與稅務上認列之原則不一致，致其對稅捐影響計算說明如下：○○○○○公司歷年利息支出於財務上及稅務上均已認列，惟稅務上調增之設算利息收入計11,426,947元，繳納營利事業所得稅0元，財務虧損未予併計，致相較稅務申報虧損多11,426,947元，若准被上訴人認列該差異所產生之投資損失金額，則被上訴人(母公司)前10年虧損扣除額將增加9,713,440元，被上訴人課稅所得將減少9,713,440元，實質抵稅額2,428,360元(以被上訴人可能抵用之98年度目前稅率計算9,713,440元X25%)，即子公司依查核準則規定調增之課稅收入11,426,947元，因子公司歷年虧損及盈虧互抵結果，並未實際繳納稅捐，卻透過被上訴人依子公司財務上之累積盈虧(未含調增之課稅收入11,426,947元)認列投資損失，增加其當年度(95年)虧損金額9,713,440元，則顯失當初稅務調增課稅所得之目的，且違反租稅公平原則。另該利息收入均為○○○○○公司各年度簽證會計師自行設算申報之金額，上訴人並無調整分毫，上訴人否准被上訴人認列○○○○○公司利息收入應分攤之投資損失理由如前所述，此與本院發回更審所指司法院釋字第650號解釋及上訴人將被上訴人列報之投資損失，與○○○○○公司於稅務上應認列的收益，混為一談，增加法規所無限制違反法律保留原則等無涉，本院發回判決意旨將上訴人依行為時查核準則之規定認列損費，與司法院釋字第650號解釋不當連結，違反法令不溯既往原則，且所得稅法已於98年5月27日增訂設算利息收入於第24條之3，上開判決顯係對財務會計與稅務申報在適用上有所誤解。依○○○○○公司95年度會計師稅務查核簽證報告書第5頁「其他應收款」查核說明載記：「其應收款項中與關係人往來原帳載金額為40,185,553元，係因長期股權投資已為貸餘25,616,834元，惟因本公司意圖支持被投資公司，依財務會計準則公報第五號第32段規定，先行沖抵本公司帳載對被投資公司之墊款及其他應收款25,616,834元後，餘14,568,719元。」可知，○○○○○公司該長期帳列「其他應收款」之外幣債權，係長期以資金貸與被投資公司0000所產生之外幣債權，至為明確。在被上訴人之孫公司0000歷年來有鉅額虧損之情況下，○○○○○公司如前95年度會計師查核簽證說明所述，意圖長期支持0000繼續營運，則本應增資0000以充裕其資本方為正辦，反料卻以「弱化資本」的借貸方式挹注資金以為支應，探究其資金來源及去向，其資金來源均來自被上訴人，透過○○○○○公司而以資金借貸方式，將該資金流向於0000，上訴人依查核準則第99條第1款規定，在查核被上訴人原出資額是否減損，本應依租稅法律主義之精神，就其所投資之○○○○○公司的資金來源及去向核實審認，方符合查核準則第99條第1款之原意，就相同資金運用之事實，衡酌其經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之，被上訴人之子公司○○○○○公司一方借入資金，帳列利息支出，一方貸出資金，設算利息收入，然不論是利息支出或利息收入均未實際收取或支付已如前述，且為被上訴人所不爭之事實，故就損失或所得而言，均未發生，復因利息支出已列於其子公司財務帳上，設算之利息收入卻未入帳，此造成財稅間「永久性差異」將難以彌平，故應於其財務上之累積虧損加計該項設算之利息收入以為衡平。再者，○○○○○公司歷年均設算利息收入列報於當期結算申報中並經上訴人核定在案，上訴人僅探究被上訴人原出資額是否減損，並未對歷年核定有所質疑或調整，自無投資損失與稅務上應認列的收益，混為一談之說，足見本院及原審法院對此法令適用及解釋上多有誤解。原判決顯係未對投資損失「已實現」就法令上之體系解釋、歷史解釋、目的解釋及合憲解釋有所瞭解，而拘泥於法律條文字面意義，更昧於本案被上訴人以「資本弱化」方式，將本應增加資本之資金透過○○○○○公司以借貸方式挹注於0000，一方設算利息支出，另一方設算利息收入，然不論帳列利息支出或稅務設算之利息收入均未有實質現金收付，實為同時虛列上開科目及金額之事實，其判決顯有不適用法規、不備理由及理由矛盾，而當然違背法令之情事。㈤茲因上訴人有相同爭點之案外公司，經原審法院103年度訴更二字第80號判決，撤銷訴願決定及原處分(即復查決定)不利原告部分，其撤銷意旨略以：「六、綜上所述，原告係以被投資公司即子公司……藉由增、減資安排，形成外觀形式上投資損失，而有不當藉被投資公司即子公司……增、減資認列投資損失，已有不合營業常規交易之安排，以規避或減少稅捐情形，被告固得按營業常規予以調整，併課當年度營利事業所得稅，惟依所得稅法第43條之1規定，應報經財政部核准後始得為之，本件被告未報請財政部核准，即否准認列投資損失……即有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未合。原告起訴意旨求為撤銷，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分（即復查決定）不利原告部分予以撤銷，並由被告報請財政部核准後，另為適法之處分。」上訴人循序提起上訴及再審，嗣經本院分別以104年度判字第208號及第466號判決駁回確定在案。上訴人遂依本院判決報經財政部核准按所得稅法第43條之1規定依「營業常規予以調整」，俟經財政部於106年5月25日以台財稅字第00000000000號函（下稱財政部106年5月25日函）覆說明如下：「二、為防杜不當稅捐規避行為，維護租稅公平，我國相關稅法參照國際立法例訂有『一般』及『特別』反避稅規定。前者規範於稅捐稽徵法第12條之1，後者則依特定租稅規避態樣，分別於所得稅法訂定第43條之1不合常規移轉訂價課稅制度……。依此，納稅義務人不當租稅規避安排如屬特別反避稅條款規定之態樣，稅捐稽徵機關應分別依各該特別反避稅規定之調查程序及核定規定辦理，調查過程中，特定情節涉及經濟實質與形式不一致時，先界定事實，在適用特定反避稅條款；至非屬特別反避稅規定態樣之案件，則依一般反避稅規定進行調查。三、查60年參據國際租稅協定範本及美國內地稅法增訂所得稅法第43條之1，明定營利事業與國內外關係企業相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，藉不合營業常規之安排，規避或減少其在我國納稅義務者，稽徵機關得報經本部核准予以調整之規定。依據國際稅約範本規定，不合常規之安排指關係企業間『交易』於商業或財務關係上所訂定之條件，異於雙方為獨立企業所為，使應歸屬其中一方企業之利潤因該等條件而未歸屬於該企業，是稽徵機關基於正確計算該企業納稅義務，依常規交易原則進行調整。揆諸我國所得稅法第43條之1立法目的，即係按國際立法例規範防杜關係企業間利用控制關係透過交易雙方對價格之操控，進行不合營業常規之安排，影響收益、成本、費用或損益等項目之金額，移轉利潤而規避稅負之行為，就我國營利事業與國內外關係企業間不合常規『交易』所涉損益攤計，訂定稽徵機關調查及調整之法律依據。四、營利事業認列被投資企業之投資收益或投資損失，係被投資企業將經營成果分派盈餘或減資彌補虧損，即被投資方為盈餘（或虧損），依一定法律程序，投資方同步認列投資收益(損失)，其與所得稅法第43條之1及國際間稅約範本規範關係企業間之『交易』不合常規，至一方認列收入，另一方認列成本費用損失，使原一方之所得未合理歸屬，即移轉利潤之情形，尚有不同。依此，旨揭公司因其轉投資關係企業長期虧損，依法辦理減資(非屬相互間交易行為)產生之投資損失，非屬該條規定適用範圍，至案關轉投資關係企業之累積虧損發生原因為何、是否有濫用法律形式產生損失之情形及該二公司間債權債務與相關收益費用損益之合理性等，請就個案事實查明，依法辦理；如經審認確有移轉訂價查核準則之適用，應依該準則相關規定備妥移轉訂價報告並分析適用之交易類型、所選用之常規交易方法、所使用之可比較對象資料、使用之假設、常規交易範圍、是否符合常規之結論及按常規交易結果調整之情形等，再報部辦理。」先予陳明。依上開財政部106年5月25日函意旨，被上訴人因其轉投資關係企業長期虧損，所產生之投資損失（非屬相互間交易行為)，自非屬所得稅法第43條之1及移轉訂價查核準則適用範圍，本件上訴人已於105年9月19日以財北國稅法一字第1050034163號函提出上訴狀中第參、二中述明，乃依查核準則第99條規定，以投資損失是否「已實現」為認剔標準，自無所得稅法第43條之1適用餘地。又依前揭函說明四：如經審認本件確有移轉訂價查核準則之適用，應依該準則相關規定備妥移轉訂價報告並分析適用之交易類型、所選用之常規交易方法、所使用之可比較對象資料、使用之假設、常規交易範圍、是否符合常規之結論及按常規交易結果調整之情形等，再報部辦理。上訴人依本院發回判決意旨、原審法院104年4月28日準備庭庭諭及被上訴人歷次行政訴訟理由狀之主張，於104年4月29日以財北國稅法一字第0000000000號函請被上訴人，於文到20日內提供移轉訂價查核準則規定被上訴人本應於當年度營利事業所得稅結算申報時，備妥之關係企業資料、關係企業相互間交易資料、企業綜覽、組織結構、移轉訂價報告、受控交易彙整資料、關係報告書、關係企業合併營業報告書及其他有關並影響其訂價之文件等文據供核，並隨函檢附移轉訂價報告參考範本乙份供參，惟被上訴人於104年6月4日僅提供投資架構合理性分析，其餘資料付之闕如，亦無上開移轉訂價報告等相關資料可供分析，致上訴人無從審酌，且無移轉訂價查核準則所訂之相關報表可依本院發回判決意旨、原審法院庭諭及被上訴人歷次行政訴訟補充理由狀之主張報請財政部核准調整。綜上，誠如財政部106年5月25日函說明，本件應屬上訴人職權，得逕依查核準則第99條規定審理之投資損失，財政部亦表相同見解，本案確非屬所得稅法第43條之1及不合常規移轉訂價查核準則適用範圍至為明確，是原判決僅依本院發回判決之法律上判斷為由逕為判決，而未依行政訴訟法第189條規定，在為裁判時，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由記明於判決之中，是其判決有不適用法規、不備理由及理由矛盾，而當然違背法令之情事。㈥本案法律見解紛歧，且涉及專門知識及特殊經驗法則，有以言詞說明之必要，上訴人依行政訴訟法第253條之規定，聲請行言詞辯論以釐清事實等語，為此請求判決將原判決「撤銷訴願決定及原處分(復查決定)，除確定部分外」廢棄，並駁回被上訴人在原審之訴。
六、本院查：㈠按行為時所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得
之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」第43條之1規定：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」；又行為時查核準則第99條第1款至第3款規定：「投資損失：一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。
二、投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。三、因被投資事業減資而發生投資損失，其需經主管機關核准者，以主管機關核准後股東會決議減資之基準日為準；其無需經主管機關核准者，以股東會決議減資之基準日為準。」㈡原判決依前揭理由，認原處分以被上訴人因被投資公司○○
○○○公司95年度減資彌補虧損有關國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元（見原判決附表編號E），不符合行為時查核準則第99條規定之認列要件，予以剔除；及將○○○○○公司稅上設算之利息收入，沖抵減少其國內營運虧損應分攤之投資損失9,713,440元（見原判決附表編號H），而否准認列上開應分攤之投資損失合計601,927,385元，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，乃將訴願決定及原處分（復查決定）此部分（即除確定部分外）均撤銷。經核其結論於法尚無不合。
㈢上訴意旨雖再以前詞爭執，惟按行為時（93年1月2日修正發
布）查核準則第99條第2款僅規定：「投資損失應有被投資事業之減資或清算證明文件。」並未及於再轉投資（間接投資）之情形，於98年9月14日修正發布為：「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。被投資事業在國外者，應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。」仍無再轉投資（間接投資）之條文。迨103年4月9日修正時，始增列但書規範再轉投資（間接投資）之情形，成為：「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。但被投資事業在國外且無實質營運活動者，應以其轉投資具有實質營運之事業，因營業上虧損致該國外被投資事業發生損失之證明文件，並應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之驗證或證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。」另本院104年12月份第1次庭長法官聯席會議針對「本國之甲公司（即母公司）100％投資設立乙公司（即子公司），再由乙公司100％投資在國外設立丙公司（即孫公司），且乙公司設立之目的僅在持有丙公司之股權，別無其他營運活動」之案例事實，作成決議：「本題乙公司之設立目的僅在持有丙公司股權，別無其他營運活動，實際上運用甲公司投資款產生營運虧損者為丙公司，而非乙公司。則乙公司即使外觀上辦理減資彌補虧損，甲公司並依上開規定提出乙公司之減資或清算證明文件，因丙公司並未辦理減資彌補虧損，對甲公司而言，其投資乙公司之資本額，未因此而折減；至於乙公司雖形式上辦理減資，折減甲公司之出資額，實質經濟上難認甲公司投資損失確已實現，並不符合上開規定之投資損失認列要件。」㈣原判決以○○○○○公司自88年度設立起至91年度，除轉投
資0000外，尚有經營錄影節目帶製作發行等業務；92年度起因經營型態改變，僅剩餘轉投資0000之營運活動，而成為經營投資業務之公司，並有召開董事會紀錄及支付維持營運相關管理費用之事實，尚難認○○○○○公司為無實質營運活動之公司。又○○○○○公司早於88年成立之初，即以持股比例100%投資0000，惟被上訴人係於93年10月始累計取得○○○○○公司全數股份，進而取得○○○○○公司及其再轉投資0000之全部經營權，自難謂被上訴人有藉由設立無實質營運或形式安排設立子公司○○○○○公司，間接投資有實質營運之孫公司0000，再利用○○○○○公司符合法律形式之減資行為，以產生投資損失之不合營業常規之安排，而規避或減少納稅義務之情形等語為由，認本件非屬所得稅法第43條之1規範範疇，即無該條規定「報請財政部核准按營業常規予以調整」投資損失之適用。並以上開決議之基礎案例事實與本件○○○○○公司（即子公司）於88年間成立時，被上訴人（即母公司）僅持有股份19.49%（迄93年10月始累計取得全數股份），並無控制權；且○○○○○公司自88年度設立起至91年度，除轉投資0000（即孫公司）外，尚有經營錄影節目帶製作發行等業務，自92年度起因經營型態改變，僅剩餘轉投資0000之營運活動，而成為經營投資業務之公司，尚難認該公司無實質營運活動之情形有別等語為由，論斷本件無法比附援引上開決議，逕以○○○○○公司轉投資之0000未辦理減資，而謂○○○○○公司辦理減資彌補虧損，並未使被上訴人投資之資本額因此折減，不符合行為時查核準則第99條規定之投資損失認列要件。揆諸前開規定及說明，於法並無不合。上訴意旨徒以行為時（93年1月2日修正發布）查核準則第99條第1款、第2款規定並無「直接投資」文字，即主張其規範文義可以涵攝任何間接投資之情形，包括本件轉投資者亦有實質營運活動之情形，乃罔顧查核準則第99條第2款修正前後的法文內容，超越修法之目的，自不足採。
㈤次按行為時查核準則第99條第2款規定出資額折減之證明方
法「減資或清算證明文件」，於論理上應屬例示性質，蓋出資額折減之方法，於法律形式上，除減資或清算外，尚包括合併、破產及公司經重整減除股份等，此觀98年9月14日修正發布該條款時新增具有同樣出資額折減效果之「合併、破產」類型自明；且財政部於實務上容認其他實質上出資額已經無法收回之情形，雖無形式上的出資額折減程序，亦屬投資損失已經實現，此有財政部93年12月31日台財稅字第00000000000號函釋（特殊目的信託計畫完成後，受益證券持有人如有本金未獲清償者，應屬已實現之投資損失，其持有人為營利事業者，可於申報營利事業所得稅時核實列報損失）及97年8月8日台財稅字第00000000000號函釋（營利事業持有經財政部或金管會依法派員接管，且經行政院金融重建基金列為經營不善金融機構股權者，得檢具概括讓與基準日前最近一期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值證明，於概括讓與基準日所屬年度列報投資損失）等可資參照，故基於實質課稅及量能課稅原則，投資事業如能證明其投資損失具備其他實質上出資額已經無法收回（實質上折減）之事由，例如判決確認公司遭淘空，及公正第三人確認公司倒閉、停業、重要資產或營業移轉或價值減損，且無法或難以回復等情形，即難認定其投資損失尚未實現。
㈥原判決以行為時查核準則第99條第1款所謂被投資之事業發
生「虧損」，對照公司法第168條之1規定「公司為彌補虧損，於會計年度終了前，有減少資本及增加資本之必要者，董事會應將財務報表及虧損撥補之議案，於股東會開會三十日前交監察人查核後，提請股東會決議」，可知就公司而言，係指「公司於年度進行中所發生之本期純損併計前經股東常會承認後累積虧損之合計數」（經濟部93年3月2日經商字第00000000000號函釋參照），且既屬股東會依財務報表承認之累積虧損，自屬「參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表」之帳面數額（行為時查核準則第2條第2項前段參照），如果被投資之公司發生虧損，且辦理減資彌補虧損者，原投資損失即已實現，依行為時查核準則第99條第1款，於投資公司辦理營利事業所得稅結算申報時，應准其列報投資損失。而依○○○○○公司95年度第7次董事會議議事錄所載（參見原處分卷第0000-0000頁），該次會議出席董事係就○○○○○公司於95年1月至8月累積虧損為99,274,675元先為承認（即承認事項㈡），再討論決議減少資本暨增資發行新股案，並於該討論案說明公司截至95年8月底累積虧損為714,470,524元（即討論事項㈦說明一），擬辦理減少資本600,000,000元（即討論事項㈦說明二），可見○○○○○公司上開減資係依相關規定辦理，且所彌補之虧損係至95年8月底，至為明確。再者，○○○○○公司上開減資600,000,000元減少實收資本額事項，亦經台北市政府准予登記在案（參見原處分卷第0000-0000頁）。換言之，本件被上訴人之「直接被投資公司」○○○○○公司發生虧損，且經辦理減資，將原實收資本額702,200,000元折減600,000,000元，折減後實收資本額僅餘102,000,000元，所折減之600,000,000元資本額即用以彌補歷年之虧損，被上訴人對○○○○○公司原持有之股數70,220,000股，亦經銷除60,000,000股，而僅餘10,220,000股；況且，○○○○○公司尚非被上訴人藉由形式上安排設立之子公司，用以間接投資0000，是○○○○○公司因投資0000發生損失，而辦理減資彌補虧損，被上訴人據以列報投資損失，核無所得稅法第43條之1規定「不合營業常規之安排」之情形，則上訴人就被上訴人列報系爭投資損失屬於○○○○○公司因投資0000所產生之國外投資累積虧損696,683,932元（原判決誤寫為17,950,606元）部分，以0000並未辦理減資或清算，尚難僅憑○○○○○公司形式外觀之減資，即謂被上訴人投資資本已生折減或投資損失已實現，而否准認列此部分○○○○○公司國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元（見原判決附表編號E），即有違誤等語為由，將訴願決定及原處分（復查決定）否准認列被上訴人因被投資公司○○○○○公司95年度減資彌補虧損有關國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元部分，予以撤銷。經核原判決雖未進一步審酌○○○○○公司對0000之投資是否已達無法回收或回收極為困難的程度，堪認其出資額實質上已折減，稍有未洽，惟稽諸被上訴人於原審主張依0000所在地美國法令及會計規定，暨美國會計準則ASC000-00-00、ASC000-00-00、ASC000-00-00、ASC000-00-00及ASC000-00-00等章節規定，準重組公司分為兩種基本類型：
(1)虧損重組及(2)會計重組。所謂之「虧損重組」即為以資本公積彌補累積虧損；而「會計重組」係透過重估資產市價並將差異數調整至保留盈餘。前述兩種類型之重組，均無法以股本直接用於彌補虧損，惟以降低既有股票面額後並將該部分轉入資本公積，再以資本公積彌補累積虧損，亦為準重組公司常見之實務程序。換言之，依0000本國法令及會計規定，並無直接辦理減資以彌補虧損之規定；又其本國法規雖似可透過先以降低既有之股票面額後並將該部分轉入資本公積，再以資本公積彌補累積虧損之迂迴方式，以達類似我國「減資彌補虧損」之結果；惟該方式並非「減資彌補虧損」，故縱使0000得採此方式辦理，亦無從取具所謂之「減資彌補虧損」之相關證明文件，蓋因於當地法令並無「減資彌補虧損」之相關規定。另不論前述迂迴方式是否為「減資彌補虧損」，得採此種方式之前提為公司股票需屬面額發行，惟0000乃為無股票面額之公司，是0000即無法採降低股票面額再轉入資本公積之迂迴方式，達至類似我國「減資彌補虧損」之結果。是以，上訴人於本件要求0000亦必須辦理減資彌補虧損，始得由被上訴人列報投資損失，實屬不查美國法令並無累積虧損與股本相抵之機制，強以我國公司法令要求美國公司須配合辦理，無異於緣木求魚，自創絕無可能達成且法無明文之要件，強加予被上訴人，以作為列報投資損失之要件，使被上訴人之投資損失永無得以列報之日等語，並提出相關法令及會計規定資料（含中文節譯本）為證（原審初審卷一第172至176頁、更一審卷二第30至39頁）；且主張0000營運連年虧損，該公司各年度之損益及資產負債狀況亦均經美國會計師查核簽證，並出具簽證後之財務報告為憑；依○○○○○公司95年度之財務報表附註第(二)點可知，該公司採權益法評價之被投資公司0000所營直播衛星推廣業務（00000000000000)，因其他主流平台之華文節目選擇大增，以及用戶接收設備日新月異，在成本負擔加重之情形下推廣日趨困難，收視戶幾無成長，以致產生鉅額虧損，此可自000095年度及96年度財務報告看出，95年度DTH直播衛星部門及商品部門停業之相關損失為美金1,643,381元，以及該中文錄影帶經銷零售業務部門相關版權之剩餘帳面價值於當年度全數認列損失美金2,660,856元。因此0000為節省成本以減少損失，於95年10月將該DTH之業務移轉予00000000000000000000.；再者，0000於96年度起並未再有發生該等處分停業部門之損失，此可由97年度、98年度及99年度之損益表可茲佐證。是以，該損失確已實現，被上訴人所列報之投資損失，亦係確實發生而無可能收回等語，並提出0000於95、96年度經美國會計師查核簽證之財務報告及97年度至99年度之損益表為證（原審初審卷一第46至69頁、原審初審卷二第92至103頁），依前揭說明，此攸關0000之重要資產或營業是否已經停止、移轉或價值減損，且難以回復？○○○○○公司對0000之投資是否已達無法回收或回收極為困難的程度，堪認其出資額實質上已折減？上訴人未詳予勾稽查明，徒以被上訴人未提出0000之減資或清算證明文件，而否准其認列因被投資公司○○○○○公司95年度減資彌補虧損有關國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元，容有未洽，原判決撤銷此部分之原處分（復查決定），由上訴人重為適法之復查決定，結論尚無不合。
㈦再按司法院於97年10月31日作成之釋字第650號解釋已釋明
：「財政部於中華民國八十一年一月十三日修正發布之營利事業所得稅查核準則第三十六條之一第二項規定，公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，應按當年一月一日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅。稽徵機關據此得就公司資金貸與股東或他人而未收取利息等情形，逕予設算利息收入，課徵營利事業所得稅。上開規定欠缺所得稅法之明確授權，增加納稅義務人法律所無之租稅義務，與憲法第十九條規定之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故自97年10月31日起，稽徵機關於營利事業所得稅結算申報事件，即不能依據該已失效之查核準則第36條之1第2項規定設算利息收入；行政法院於審理人民不服稽徵機關依行為時查核準則第36條之1第2項規定設算利息收入之營利事業所得稅結算核定處分，所提起行政訴訟時，亦應依上開解釋意旨，排除該已失效規定之適用，自更無於結算申報程序未曾適用，卻於行政訴訟依職權加以援引之餘地。雖然所得稅法於98年5月27日修正公布時，增訂第24條之3「設算利息」相關規定，然屬事後立法，不能溯及既往適用。
㈧又行為時查核準則第99條第1款所謂被投資之事業發生「虧
損」，對照公司法第168條之1規定，「公司為彌補虧損，於會計年度終了前，有減少資本及增加資本之必要者，董事會應將財務報表及虧損撥補之議案，於股東會開會三十日前交監察人查核後，提請股東會決議。」可知就公司而言，係指「公司於年度進行中所發生之本期純損併計前經股東常會承認後累積虧損之合計數」（經濟部93年3月2日經商字第00000000000號函釋參照），且既屬股東會依財務報表承認之累積虧損，自屬「參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表」之帳面數額（行為時查核準則第2條第2項前段參照），如果被投資之公司發生虧損，且辦理減資彌補虧損者，原投資損失即已實現，依行為時查核準則第99條第1款，於投資公司辦理營利事業所得稅結算申報時，應准其列報投資損失。此與營利事業辦理所得稅結算申報時，如其財務帳載事項有因匯率之調整而產生之帳面虧損者，應依行為時查核準則第98條第1款「兌換虧損應以實現者列為損失，其僅係因匯率之調整而產生之帳面差額，不得列計損失」之規定，作帳外調整，予以剔除；或其公司之資金有貸與股東或其他個人而未收取利息之情形，應依行為時查核準則第36條之1第2項規定，設算利息收入等，係屬兩件事，不容將營利事業因為其所轉投資之事業基於財務虧損辦理減資，而於辦理所得稅結算申報時，列報投資損失，與該被投資之事業辦理所得稅結算申報時，於稅務上是否應認列的損失及收益，混為一談。蓋依行為時查核準則第99條第1款規定之文義，只要被投資之事業發生虧損，且原出資額折減者，即得認列原投資損失；如果於核認投資損失時，又去區分被投資之事業發生虧損的原因，將稅務上不准認列的兌換帳面虧損剔除，甚至以稅務上應設算的利息收入，擬制彌補被投資之事業已發生之虧損，將其所彌補的虧損減除，均不承認減資所彌補的該等部分虧損，進而不承認此部分減資所造成的投資損失，此種解釋方法乃增加法規所無限制，違反法律保留原則，自不足取。
㈨上訴人從本件初核至發回更審前，均只以被上訴人未提出其
子公司○○○○○公司所再轉投資之孫公司0000減資或清算證明為由，不准認列被上訴人之投資損失，迨102年6月27日本院判決發回更審後，始將○○○○○公司截至95年8月底之累積虧損714,470,524元（94年度累積虧損615,195,849元＋95年度1月至8月累積虧損99,274,675元），區分為包括國內營運累積虧損17,680,019元、國外投資累積虧損696,683,932元及提列法定盈餘公積所減少之累積盈餘（增加財務上之虧損數）106,573元（依資產負債表資料顯示89年提列1,617元，90年提列104,956元），並按其國外投資虧損、國內營運虧損及提列法定盈餘公積比例攤計被上訴人之投資損失，其中財務上國內營運累積虧損應攤計投資損失為15,028,844元、國外投資累積虧損應分攤之投資損失為592,213,945元、提列法定盈餘公積應分攤之投資損失為90,592元，合計財務上累積虧損應分攤之投資損失為607,333,381元，即被上訴人之申報數額（詳上訴人於更一審補充答辯狀四第7頁及附表計算，更一審院卷二第69、72頁）。其中計算○○○○○公司累積至95年8月底之財務上國內營運累積虧損17,680,019元之計算式為：（88至94年度歷年核定虧損數7,156,572元－95年1至8月所得額1,004,539元＋88至89年度營利事業所得稅稅款101,039元＝合計虧損數6,253,072元）＋（92至94年度設算利息收入10,700,799元＋95年1至8月設算利息收入726,148元＝合計設算利息收入11,426,947元）＝財務上國內營運累積虧損17,680,019元。再據此計算國內營運累積虧損應分攤之部分投資損失為5,315,404元【國內營運累積虧損應攤計之投資損失15,028,844元×（歷年虧損核定數6,152,033元＋營利事業所得稅稅款101,039元）／國內營運累積虧損17,680,019元＝5,315,404元】，而於訴訟中僅追認此部分投資損失（5,315,404元），也就是不承認設算利息收入所減少○○○○○公司國內營運累積虧損部分應分攤之投資損失9,713,440元（國內營運累積虧損應攤計之投資損失15,028,844元×設算利息收入11,426,947元／國內營運累積虧損17,680,019元），其所持理由為：○○○○○公司於92年度至94年度將資金貸與股東或他人未收取利息，曾經稅務簽證會計師依行為時查核準則第2條第2項及第36條之1規定帳外調增設算利息收入11,426,947元（計算至95年8月止），均經上訴人依其申報數核定在案，惟稅務上調增之設算利息收入計11,426,947元，繳納營利事業所得稅0元，財務虧損未予併計，致相較稅務申報虧損多11,426,947元，若准被上訴人認列該差異所產生之投資損失金額，則被上訴人前10年虧損扣除額將增加9,713,440元，其課稅所得將減少9,713,440元，實質抵稅額2,428,360元（以被上訴人可能抵用之98年度目前稅率計算9,713,440元×25%），即子公司依查核準則規定調增之課稅收入11,426,947元，因子公司歷年虧損及盈虧互抵結果，並未實際繳納稅捐，卻透過被上訴人依子公司財務上之累積盈虧（未含調增之課稅收入11,426,947元）認列投資損失，增加其當年度（95年）虧損金額9,713,440元，顯失當初稅務調增課稅所得之目的，故將上開設算之利息收入併計○○○○○公司國內營運累積虧損而減少該公司財務上之虧損云云，惟依前揭規定及說明，此種計算方法乃將營利事業因為其所轉投資之事業基於財務虧損辦理減資，而於辦理所得稅結算申報時，依行為時查核準則第99條第1款規定列報投資損失，與該被投資之事業辦理所得稅結算申報時，於稅務上應認列的收益，混為一談，並以稅務上應設算的利息收入，擬制彌補被投資之事業已發生之虧損，將其所彌補的虧損減除，不承認減資所彌補的該部分虧損，進而不准認列此部分減資所造成的投資損失，乃增加法規所無限制，違反法律保留原則，已不足取。又財務會計係追求允當、保守地表達企業財務能力，稅務會計則在反映所得稅法所欲追求的課稅目的（量能負擔與獎勵誘導），兩套規範不同之處終究衍生財務、稅務數字的歧異（永久性差異或暫時性差異），以及額外營利事業所得稅負擔，上訴意旨徒以○○○○○公司於稅上設算之利息收入未列入其財務帳上，造成財稅間「永久性差異」將難以彌平，而主張於其財務上之累積虧損加計該項設算之利息收入以為衡平云云，無異主張以稅務會計取代財務會計，自不足採。何況司法院於97年10月31日作成之釋字第650號解釋既針對行為時查核準則第36條之1第2項有關營利事業所得稅結算申報時應於帳外調增設算利息收入之規定，宣告：「上開規定欠缺所得稅法之明確授權，增加納稅義務人法律所無之租稅義務，與憲法第十九條規定之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」上訴人猶於97年10月31日以後，在原審更一審中（102年6月27日以後）援用該已失效之行為時查核準則第36條之1第2項規定設算利息收入，實有未洽，雖經原審更一審判決所採納，但經本院判決予以廢棄，再次發回更審後，原判決撤銷其否准認列以○○○○○公司稅上設算之利息收入，沖抵減少其國內營運虧損應分攤之投資損失9,713,440元部分，揆諸前開規定及說明，於法誠屬正確，上訴意旨重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，再予爭執，或以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決不適用法規、不備理由及理由矛盾，均無足採。又原判決理由已闡述其認事用法之見解，且於判決前曾經請司法事務官，基於其專業知識就本件爭點為分析整理（原審卷第30之1頁），兩造就事實與法律適用的攻擊防禦方法亦已充分顯現於卷證內，自無另以言詞辯論說明之必要，併此敍明。
㈩綜上所述，原判決關於撤銷訴願決定及原處分（復查決定）
否准認列被上訴人因被投資公司○○○○○公司95年度減資彌補虧損有關國外投資累積虧損應分攤之投資損失592,213,945元部分，結論尚無不合；其餘關於撤銷訴願決定及原處分（復查決定）否准認列以○○○○○公司稅上設算之利息收入，沖抵減少其國內營運虧損應分攤之投資損失9,713,440元部分，並無判決不適用法規、適用不當、不備理由或理由矛盾等違背法令情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年11月30日
最高行政法院第四庭
審判長法官林茂權
法官劉介中法官帥嘉寶法官林樹埔法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國106年11月30日
書記官楊子鋒