裁判字號：臺灣南投地方法院91年簡上字第66號刑事判決
裁判日期：民國91年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決九十一年度簡上字第六六號
上訴人即被告甲○○右列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院南投簡易庭民國九十一年七月三十一日第一審判決（原審案號：九十一年度投刑簡字第三二六號，聲請案號：
九十一年度毒偵字第四Ｏ五號），提起上訴，及移送併案審理（九十一年度毒偵字第九七九號），本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序審理，並自為第一審判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○曾於民國八十七年間先後因犯贓物、竊盜案件，分別經本院判處有期徒刑三月、四月確定，嗣經分別提起上訴，均遭駁回上訴確定，再經定應執行刑為有期徒刑六月，經接續執行，於八十九年九月六日執行完畢。其前因施用毒品案件，經依本院八十七年度毒聲字第三四八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十七年度毒聲字第六一六號裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，於八十八年十月二十六日交付保護管束期滿後，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月一日以八十八年度戒毒偵字第一三號為不起訴處分確定。詎其於上開不起訴處分後五年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，於九十年十月二十四日零時許回溯九十六小時內之某時許，及於九十一年六月九日某時許，在其友人位於南投縣名間鄉住處，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙中燒烤吸食白煙之方法，連續施用第二級毒品安非他命各一次。嗣於九十年十月二十四日零時許及於九十一年六月十一日中午十二時十五分，先後為警採其尿液送驗結果，均呈（甲基）安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經南投縣警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑暨彰化縣警察局田中分局報請該署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○雖坦承其於九十一年六月九日某時許，在其友人位於南投縣名間鄉住處，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙中燒烤吸食白煙之方法，連續施用第二級毒品安非他命一次之犯行，惟矢口否認有於九十年十月間施用第二級毒品安非他命之犯行，先辯稱：其尿液中檢出安非他命陽性反應，可能係其於九十年十月間，曾因頭部受傷至竹山秀傳醫院就診服藥所致云云，再辯稱：亦有可能是在其朋友家吸到毒品安非他命二手煙所致，其沒有施用安非他命云云。經查，被告於九十一年六月十一日中午十二時十五分，經警採其尿液送請檢驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，有彰化縣衛生局九十一年六月二十四日煙檢字第九一一一一七號煙毒尿液檢驗成績書一紙附卷可考，堪認被告此部分自白與事實相符。又被告於九十年十月二十四日零時許，經警採其尿液送請南投縣政府衛生局以酵素免疫分析法初步檢驗後，係呈甲基安非他命陽性反應，此有該局九十年十一月十九日投衛局檢字第九ＯＯ一九九八八號尿液檢驗單一紙附卷可稽，嗣該尿液再送請內政部警政署刑事警察局，經以氣相層析質譜儀分析法進行複驗結果，仍呈安非他命陽性反應，有該局九十一年三月十九日刑鑑字第Z000000000號鑑驗通知書一紙在卷可憑。且按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基
安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日（即九十六小時），此經行政院衛生署藥物食品檢驗局著有八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第ＯＯ一一五六號函可參。次按吸入煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然按法務部調查局檢驗煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應，此經法務部調查局著有八十二年八月六日（八二）發技一字第四一五三號函可稽。另經本院向竹山秀傳醫院函查結果，被告於九十年十月十八日因頭部外傷至該院急診室接受縫合治療，並給予Panemax、Ulex、Simagal之藥物及局部注射Lidocaine皆不會有安非他命陽性反應乙節，有竹山秀傳醫院九十一年十月二十四日九十一竹秀公字第九一三二二號、九十一年十一月十一日九十一竹秀公字第九一三三二號函二紙附卷可憑，是被告前開所辯，均不足採信，依上開函文足認被告於九十年十月二十四日零時許回溯九十六小時內之某時許，確有在不詳地點，以不詳之方法，施用第二級毒品安非他命一次之犯行甚明。此外，並有臺灣南投地方法院檢察署檢察官八十八年度戒毒偵字第一三號不起訴處分書、該署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可按。事證明確，被告右揭施用第二級毒品安非他命犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，被告施用第二級毒品安非他命之行為，核犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其先後二次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間雖非緊接，惟施用毒品具有成癮性，甚難戒除，其所犯構成要件既屬相同，應認被告自始即係基於施用毒品安非他命之概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又其先後持有第二級毒品安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前開於九十一年六月九日某時許，施用第二級毒品安非他命一次之犯行部分，雖未據起訴，惟經檢察官移送併案審理，本院認該部分與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自應併予審理。查被告曾於八十七年間先後因犯贓物、竊盜案件，分別經本院判處有期徒刑三月、四月，嗣經分別提起上訴，均遭駁回上訴確定，再經定應執行刑為有期徒刑六月，經接續執行，於八十九年九月六日執行完畢，此有前開紀錄表二份可憑，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。被告空言上訴雖無理由，惟原審對於被告前開於九十一年六月九日某時許，施用第二級毒品安非他命一次之犯行部分，未及併予審理，自有未洽。又本案具有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項第一款所列不得以簡易判決處刑之情形，依同法第四百五十二條之規定，應適用通常程序審判之，從而，檢察官之聲請簡易判決處刑亦有不當，自應由本院合議庭逕依通常程序為第一審判決，將原判決撤銷改判。爰審酌被告有上開前科，素行不佳，其因施用毒品案件，經送強制戒治期滿後，仍再度施用第二級毒品，情節非輕，惟念其施用安非他命毒品之次數非多及施用毒品所生危害僅戕害自身健康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十八日
臺灣南投地方法院刑事庭
審判長法官林宜民
法官顏淑惠法官丁智慧右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國九十一年十二月十八日「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。