裁判字號：高雄高等行政法院107年訴字第77號判決
裁判日期：民國107年07月12日
裁判案由：政府採購法
高雄高等行政法院判決
107年度訴字第77號民國107年6月28日辯論終結原告 東濬 營造有限公司代表人 張簡士暉 訴訟代理人 周振宇 律師被告高雄市永安區公所代表人 吳茂樹 訴訟代理人 陳韋利 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國106年12月8日106申第003號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣原告參加投標被告辦理之「永安鄉北溝排水左右岸OK+152～OK+452護岸改善應急工程」採購案（下稱系爭採購案），並未得標，事後遭被告認係陪標廠商，以104年10月6日高市○區00000000000000號函知原告將依政府採購法向其追繳押標金200萬（下稱原處分），原告不服，提出異議後，經被告以106年5月9日高市○區00000000000000號函駁回其異議（下稱異議處理結果）。原告仍不服，再向高雄市政府提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、主張要旨：
1、原告為南雄地區之營造廠商，係本於自己得標之意思參加系爭採購案，且於投標前，曾向承作景觀工程之永三國際營造有限公司（下稱永三營造公司）訪價以確認成本費用，並取得估價單，可見原告確有得標真意，並非陪標廠商。被告未審酌上情，逕以臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）101年度偵字第22929號及102年度偵字第27569號緩起訴書處分書之事實及理由，認定原告為協助益鴻營造有限公司（下稱益鴻公司）得標，而擔任陪標廠商，顯有錯誤。
2、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102年度訴字第1002號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）104年度上訴764號（以上合稱系爭刑事案件）刑事判決，雖認定原告、原告負責人張簡士暉觸犯政府採購法第87條第3項之罪，被告並援引該案證人 張簡士農 、 洪鴻章 之證詞。惟張簡士農並非原告負責人，其承諾與洪鴻章陪標部分，與原告無關，且張簡士農並未將其承諾陪標的意思告知原告負責人張簡士暉。又洪鴻章於系爭刑事案件中證稱原告有陪標行為，目的是為了獲得檢察官之緩起訴處分，與事實不合。
3、政府採購法第31條第2項第8款事由，應由主管機關以法規命令之方式作成，始生效力。被告所援引之行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年1月19日（89）工程企字第00000000號函釋（下稱89年1月19日函）並非法規命令，且係個案之回函，被告適用該函釋據以認定本件構成政府採購法第31條第2項第8款事由，即有違誤。
㈡、聲明：撤銷申訴審議判斷及原處分。
三、被告答辯及聲明：
㈠、答辯要旨：
1、系爭刑事案件被告 黃復明 並無認罪，而洪鴻章雖有獲得緩起訴處分，但於偵查中已明確證稱有請原告為陪標行為，張簡士農亦有承認陪標乙事。原告於100年8月13日領標時，已做好參與系爭採購案投標之相關資料，與洪鴻章所稱於決標前
2、3天有去找張簡士農討論陪標行為之證詞相符。再者，若非內定的3家投標廠商，其餘廠商均遭訴外人 王清俊 等人阻擋而無法前往區公所內投標，此經系爭刑事案件調查明確，原告於投標當日係親自前往永安區公所投標，均未遭阻攔，益徵原告確為陪標廠商。
2、系爭刑事案件判決認定原告犯有政府採購法第87條第3項之罪，並對原告實際負責人處有期徒刑4個月，依工程會89年1月19日函釋意旨，顯屬有影響採購公正之違反法令行為，則依政府採購法第31條第2項與系爭採購案招標須知第18條規定，不論原告有無得標，均應沒收押標金，押標金已發還者，並予追繳。
3、依據最高行政法院102年度判字第151號判決意旨，認定工程會89年1月19日函釋並無逾越政府採購法之立法意旨，被告援引該函作為處分依據，並無違誤。
㈡、聲明：原告之訴駁回。
四、本件爭點為：原告有無政府採購法第31條第2項第8款事由？
五、本院的判斷︰
㈠、前提事實︰被告於100年6月30日公告以公開招標方式辦理系爭採購案（投標廠商資格限制為乙級以上之綜合營造業），然因未達3家合格廠商投標而流標，被告復於同年8月5日重新公告招標，有原告、益鴻公司及 岡正 營造股份有限公司（下稱岡正公司）等3家廠商參與投標。於同年月15日開標結果，由益鴻公司以低於底價之最低標價4,450萬元得標。上開招標經過，經高雄地檢署檢察官認定原告有涉及違反政府採購法第87條第3項之違法事實，而將岡正公司、原告及渠等之負責人予以起訴（益鴻公司負責人洪鴻章部分為緩起訴），並經系爭刑事案件判決原告、張簡士農、張簡士暉觸犯政府採購法第87條第3項之罪確定。被告於接獲高雄市審計處104年3月25日函知原告有違反政府採購法第87條第3項之情事後，遂於104年10月6日作成原處分向原告追繳押標金200萬元等情，業經兩造陳述在卷，並有招標公告（第220頁）、決標公告（第227頁）附申訴審議卷，採購招標須知（第79頁）、緩起訴處分書（第63頁）、系爭刑事案件判決書（第83、第187）、原處分（第73頁）附本院卷可以證明，可信為真實。
㈡、原告有政府採購法第31條第2項第8款之事由：
1、適用之法規：⑴政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中
規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第3項規定：
「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處……。」⑵系爭採購案投標須知（本院卷第80-81頁）第18點第9款第8
目亦規定「投標廠商有下列情形之一者，所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，追繳：……8、其他經報行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」⑶工程會89年1月19日函釋：「……如貴會發現該三家廠商有
本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」工程會93年11月1日工程企字第09300408730號函釋（下稱93年11月1日函釋）：「說明二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1月19日工程企字第00000000號函（公開於本會網站）說明二之後段，併請注意。」
2、原告確為系爭採購案之陪標廠商：⑴經查，原告負責人張簡士暉之兄張簡士農於系爭刑事案件偵
查中供述：「……我與洪鴻章已有10幾年交情……這10幾年來……東濬公司有關水泥製品方面，因為和洪鴻章是否好朋友，所以大部分都是跟他名下的水泥公司買的。」「我是知道永安鄉該北溝標案，因為當時洪鴻章有來找我表示永安鄉公所有件標案他想要承作，希望我能出牌陪標。」「該標案因為東濬公司沒有得標，張簡士暉有將東濬公司的公司大小章拿給我，叫我幫他去退押標金，因為我知道洪鴻章有去投標該標案，我便將東濬公司大小章拿給洪鴻章，叫洪鴻章去幫我退押標金……」等語（參見系爭刑案偵十一卷第38頁背面至第39頁筆錄），核與益鴻公司實際負責人洪鴻章於系爭刑案中證述：「岡正營造股份有限公司是黃復明介紹，東濬營造有限公司是我去找的，我去找張簡士農談的。我和黃復明當初要合作標該北溝標案時就談妥為達到法定三間合法廠商投標的門檻，我和黃復明各去找一家廠商來陪標，黃復明找的就是岡正，我去找的就是東濬。」「東濬公司是張簡士農及張簡士暉兄弟在負責，張簡士農是哥哥，張簡士暉是弟弟，但實際主事的是張簡士農，因我和張簡士農真的很有交情……投標文件及押標金都是東濬公司自己出具的……我之前筆錄不敢承認去向東濬借牌就是因為張簡士農純粹是幫我，沒有獲得任何好處，還自己做標單、出具押標金，所以我才不希望牽連到東濬他們。」（系爭刑案偵十卷第188-190頁)、「（東濬營造的實際負責人是誰？）我不知道，但是我找張簡士農，他就可以決定了。」（系爭刑案偵十卷第194頁)、「我印象中北溝標案截標後……張簡士農有拿公司大小章給我，要我至永安區公所拿回東濬營造的投標文件及押標金……」等語（系爭刑案偵十一卷第153頁）及黃復明於系爭刑案偵查中證述：「東濬營造是洪鴻章自己去找來的」等語（系爭刑案偵九卷第152頁反面），大致相符合，足認洪鴻章確有向生意往來10幾年交情之張簡士農請求協助擔任陪標廠商，並獲得張簡士農允諾以甲級營造廠資格之原告出名陪標。又參照原告於決標後，為取回押標金，係由張簡士農將原告公司大小章交付洪鴻章，委由洪鴻章代為申辦取回押標金等情，可知張簡士農有使用公司大小章之權限，則其就公司業務之營運，應具有一定之決定權限。原告主張張簡士農非原告負責人，並無決定原告運作之權限，原告參與系爭採購案之投標，與張簡士農無關云云，並無可採。
⑵再者，系爭採購案於100年8月15日投標截止當日，為使益鴻
公司順利得標，訴外人黃復明及 黃順益 授意王清俊、 陳進茂 、 林世賢 、 張滄岳 等人在永安區公所外圍負責擋標，此有當日欲參與投標卻遭阻擋之協順土木包工業負責人 吳武智 、益昌土木包工業負責人 許清恭 等人於系爭刑案之供述（系爭刑案偵四卷第4-5頁背面、第14-15頁、第63-66頁、第79-80頁）及被指認人照片一覽表及調查員行動蒐證照片（系爭刑案偵四卷第67-77頁）為證，可知當日僅有益鴻公司及已談妥負責陪標事宜之2家廠商得以順利前往投標，其餘基於自己得標意思前往投標之廠商均因 王俊清 等人阻攔，而無法前往投標。而原告於前往投標過程中，未遭王俊清等人阻攔，順利進入公所投標，成為3家投標廠商之一，足認原告係2家陪標廠商之一。即系爭刑事案件判決亦認定張簡士農、張簡士暉與洪鴻章等人共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，使原告於系爭採購案擔任陪標廠商，有相關刑事判決書在卷可證。綜合上開理由，足認原告並非基於自己得標之意思參與系爭採購案，而係為使益鴻公司順利得標而參與投標之陪標廠商。
⑶原告雖主張於投標前有向永三營造公司訪價，並提出永三營
造公司出具之估價單乙紙為證。惟原告向同業訪價之客觀事實，無法指向其主觀目的為何，雖可能是為自己投標而為成本計算之準備，但亦有可能是為擔任陪標廠商，惟恐事發遭究責而預留有利之證據。經參照上開證人張簡士農、洪鴻章之證述內容，則以後者之可能性較高。因此，原告此一主張及舉證，不足以推翻本院所為前開不利於原告之認定事實。至於永三營造公司負責人 鄭傳義 僅業務上辦理上開估價行為，不可能探知原告委託估價或參與投標之主觀上真意，故無傳訊作證之必要，併予敘明。
3、原告上開陪標行為構成政府採購法第31條第2項第8款事由：⑴原告上開陪標行為，將會虛增投標家數，就未達3家競爭廠
商之實態，創造形式上符合3家以上合格廠商競標之假象，可認係以欺罔方法致招標機關誤信競爭存在，使開標發生不正確結果，核已構成政府採購法第87條第3項妨害投標罪。
原告上開犯行，亦經系爭刑事案件認定構成政府採購法第87條第3項妨害投標罪，據以科處罰金10萬元確定在案，有判決書在卷可證。又依工程會89年1月19日、93年11月1日函釋意旨，投標廠商如有涉犯政府採購法第87條之罪，則屬同法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為，則被告依政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第18點第9款第8目規定，作成原處分向原告追繳押標金200萬元，於法並無違誤。
⑵原告雖主張工程會89年1月19日函釋係個案之回函，並非依
政府採購法第31條第2項第8款所為之法規命令云云。惟工程會89年1月19日函乃主管機關基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案認定屬該款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形（最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照），屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨參照）具有法規命令性質，而非就個案解釋之行政規則。又工程會89年1月19日函釋發布在行政程序法90年1月1日施行前，而行政程序法並無溯及適用之規定，自無行政程序法第157條第3項規定以刊登公報為法規命令生效要件之適用。亦即該函釋登載於工程會網站，即已依法對外生效（參照最高行政法院104年度判字第456號、第470號判決意旨參照）。原告所為主張，核係個人主觀之歧異見解，並無可採。
㈢、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論：原處分合法，申訴審議決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
中華民國107年7月12日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官戴見草
法官張季芬法官孫奇芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年7月12日
書記官宋鑠瑾