裁判字號：臺灣臺中地方法院101年易字第115號刑事判決
裁判日期：民國101年10月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度易字第115號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告江毅傑指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24459號），本院判決如下：
主文江毅傑明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、江毅傑與 陳水明 2人係朋友關係，2人均有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，且會合資推由陳水明出面購買甲基安非他命(陳水明前無償轉讓甲基安非他命予江毅傑施用及合資購買甲基安非他命而幫助江毅傑施用甲基安非他命部分，業經本院以100年度易字第3253號判處罪刑確定在案)。緣陳水明於民國100年3月6日3時28分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與江毅傑所有供己持用之門號0000000000號行動電話(該支行動電話1支及SIM卡1張均未扣案)聯絡，詢問江毅傑可否交付些許甲基安非他命予其施用，詎江毅傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品（且屬禁藥）甲基安非他命之犯意，於同日3時32分許後數分鐘，將其所有之甲基安非他命1小包，放置於其臺中市○區○○○路○○○○號3樓之2住處樓下之機車籃內以無償轉讓予陳水明，陳水明隨即請真實姓名年籍不詳僅知綽號「 小偉 」之友人前往拿取再轉交陳水明，江毅傑即以此方式無償轉讓未達淨重10公克之禁藥甲基安非他命予陳水明。嗣經偵查機關於另案偵辦陳水明涉犯之毒品危害防制條例案件而實施通訊監察時，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、按通訊保障及監察法第11條第1項第2款(修正前同條第2款）規定「監察對象」為通訊監察書應記載之事項之一，其目的係在規範聲請機關慎重將事，特定其監察對象，確立實施範圍，以確保人民權益，並釐清監察責任。然此關於受強制處分人之記載方式，相較於傳票、拘票及押票須將「被告之姓名、性別、年齡、籍貫（或出生地）及住所或居所」（刑事訴訟法第71條第2項第1款、第77條第2項第1款、第102條第2項第1款），為詳實記載，尚屬有別，而較諸搜索票於被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載（刑事訴訟法第128條第2項第2款但書），則較類似，此乃傳票、拘票及押票係對已確定之人實施偵審，重在維護其防禦權或供證義務；搜索票、通訊監察書則對尚未確定之事證為蒐集，重在隱密（被實施者事先不知情）及真實之發現，兩者顯然有別。故前者法條規定人別須確立，後者則可得而知或未知均屬無妨，應為當然之解釋。良以實施監察之作用，無非欲利用通訊種類、號碼之監察，而蒐集、獲取犯罪之證據，是該通訊種類、號碼等事項，始屬重要之點，衡諸實務，線報之初，相關個人基本資料難免殘缺不全，況我國現今社會，仍存有人頭文化，借用他人名義申辦電訊設備使用者，所在多有，苛責通訊監察書上之監察對象個人基本資料必須詳明記載，即不切實際。倘聲請機關依其僅有之線報而為略載，既非蓄意為不實捏造，而監聽結果，確依核准監聽之電話號碼獲得犯罪證據，縱然所載「監察對象」，並非日後遭起訴之被告，因其彼此間具有一定之關聯性，自無違法可言。又通訊保障及監察法第11條第1項雖定有通訊監察書應記載之事項，係規範通訊監察書所必須具備之形式要件，但此等事項有時不免因線報來源錯誤，或人為疏失，而有不完全正確、誤寫、缺漏等瑕疵出現，倘客觀上不認為係故意違法，則參照同法第5條第5項及第6條第3項關於違法監聽所得內容或衍生證據，無證據能力規定之反面意旨，當應視其瑕疵情節是否重大而為判斷，非謂一概當然無效。又依法實施通訊監察時，實際上無法預期及控制監聽之通訊內容與範圍，不免偶然監聽得其他犯罪證據資料，參照上揭相同法理，亦應認為非違法取得之證據而具有證據能力。再者，監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即逝。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用(最高法院99年度臺上字第3064、326
1、5735、4799、2505、982號判決、98年度臺上字第7782、6122、5120、2244、1408號判決、97年度臺非字第545、97年度臺上字第5111、1961、6155號判決意旨參照)。再按電話通訊之錄音，係以機器或電腦將電話通訊內容，直接錄在空白錄音帶或電磁紀錄上所製成，並非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，若非違法取得，自有證據能力。又將該通訊錄音內容翻譯成文字之譯文，如通訊之當事人承認該譯文所載內容屬實或對之並無爭執，法院自毋庸再贅行勘驗以確認該譯文所載與通訊錄音內容相符，而得直接就該譯文依法踐行調查證據程序後，執為認定之依據。復按文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用。再依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據(最高法院99年度臺上字第6410號、5135號判決意旨參照)。查，本案下列引用之卷內通訊監察譯文，係司法警察依本院核發之100年度聲監字第97號、100年度聲監續字第213號、第304號對陳水明使用之0000000000號行動電話進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有上開通訊監察書(見本院卷第74-78頁)各1份在卷可稽，並經本院調取本院100年度易字3253號案卷核閱無訛，且檢察官、被告及辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審理期日踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件下述經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告江毅傑對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人陳水明於審理中結證情節相符(見本院卷第172-175頁)，復有本院100年度聲監字第97號、100年度聲監續字第213號、第304號通訊監察書各1份(見本院卷第74-78頁)及通訊監察譯文(見100年度他字第6173號偵查卷第12頁背面-13頁)在卷可稽。又陳水明嗣於101年3月7日雖有交付新臺幣(下同)500元予被告，惟該500元係陳水明另外借予被告之借款，並非上開甲基安非之對價，業據被告於審理中供明在卷，核與證人陳水明於審理中結證：上揭伊交予被告之500元，確係被告向伊借貸之借款，被告後來領薪水時且有清償該500元。伊與被告如果有多的甲基安非他命會互相給對方，伊也曾無償轉讓甲基安非他命予被告施用等語相符(見本院卷第173-175頁)，且陳水明無償轉讓甲基安非他命予被告施用及其與被告合資購買甲基安非他命而幫助被告施用甲基安非他命部分，業經本院以100年度易字第3253號判處罪刑確定在案，亦有該刑事確定判決1份在卷可參。是徵之，陳水明前既曾無償轉讓甲基安非他命予被告施用，則被告嗣亦無償轉讓甲基非他命予陳水明，即在常情之內，此外，復查無其他積極證據足認被告就其前揭將甲基安非他命交付予陳水明部分有何收取「價金」之營利行為，足認被告自白確與事實相符，堪可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度臺上字第3692號、3497號、2028號、99年度臺上字第5549號判決意旨參照）。次按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號、第3148號判決意旨參見）。查，被告係應陳水明之要求，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思無償交付予陳水明，依據上開說明，被告所為要屬無償轉甲基安非他命予陳水明至明。
(二)按甲基安非他別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照)。
(三)本案被告於前揭時地，無償轉讓予陳水明施用之甲基安非他命，依卷內證據資料並無積極證據足認被告轉讓重量已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告上開轉讓甲基安非他命行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(四)核被告江毅傑所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書誤認被告所為係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，尚有未洽，惟其起訴之基本事實既屬同一，本院仍應予以審理，並變更其起訴法條，附此指明。又被告轉讓禁藥甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪（備按：查最高法院98年度臺上字第5362號判決要旨固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有……』、『……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』（見原判決第10頁第14、15行，第11頁14至16行），則有適用法則不當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之全文意旨，係認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認定，最高法院可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安非他命（即第二級毒品）之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原判決論述「持有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋藥事法並未處罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪，即無論以低度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，行為人仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收；從而，此最高法院判決並非揭櫫行為人持有毒品之低度犯行無庸與轉讓偽禁藥之高度犯行論以吸收而不另論罪之結論，併此敘明）。再被告轉讓甲基安非他命犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，既如前述，而藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號、第2476號判決要旨參照），附此敘明。爰審酌甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、轉讓之毒品（同時為禁藥），被告本身即染有施用毒品惡習，更深知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟仍為轉讓禁藥之犯行，其犯罪之動機、目的及手段實均值非難，兼衡酌被告轉讓禁藥甲基安非他命之對象僅1人，所轉讓數量亦不多，所生之損害程度；再考之被告為高職畢業之智識程度、生活狀況為勉持(參見100年度他字第6173號偵查卷第22頁)及被告犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又0000000000號行動電話(含SIM卡1張)雖係被告所有，惟均已因壞掉而丟棄，業據被告於審理中供明在卷(見本院卷第43頁)，既未扣案，亦無其他積極證據足資證明尚未滅失，復非屬違禁物，為免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，判決如主文。
中華民國101年10月15日
刑事第十四庭審判長法官江奇峰
法官戴嘉慧法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素珍中華民國101年10月15日【附錄論罪科刑法條】藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。