裁判字號：臺灣臺中地方法院100年重訴字第513號民事判決
裁判日期：民國101年10月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決100年度重訴字第513號原告 陳榮宗
謝碧娥 馬真梅 林 昱君 林雯靜 洪玉玲 徐良杰 林麗香 李楗全 共同訴訟代理人 謝秉錡 律師被告總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕 訴訟代理人 邱華南 律師
林坤賢 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1項及第263條第1項前段分別定有明文。查本件原告起訴時有陳榮宗、謝碧娥、馬真梅、 林昱君 、林雯靜、 林玉敏 、洪玉玲、徐良杰、林麗香、李楗全10人，嗣於本件為言詞辯論後之民國101年9月24日，原告林玉敏之訴訟代理人當庭撤回對被告之起訴，經被告之訴訟代理人到場表示同意，揆諸前開規定，堪認原告林玉敏部分業經合法撤回，視同未起訴，自非本件審理範圍，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：原告與被告分別簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），向被告購買「太平公園大鎮」社區內之房屋（坐落臺中市○○區○○段相關地號，如起訴狀附表一所示）。原告等經被告依上開契約附件七房屋平面圖說明，所購買之房屋樓層，依平面圖所顯示具有浴室、廚房、餐廳、客廳及停車位等坪數空間及其他樓層，在被告褒讚所購買之地理位置優勢及系爭契約所保障之權利情形下，原告分別與被告員工簽約購買系爭房屋。然系爭房屋過戶交屋迄今陸續有瑕疵問題產生，並經大多數處住戶認同向原建商提出訴訟，並發現1樓樓層之空間，依系爭契約附件七房屋平面圖所顯示，被告擅自將原本應有的停車位空間轉變為客廳，違反建築法規，經臺中市都市發展局於他案行文表示，違反建築法第73條第2項。然被告身為出賣人，竟未履行告知之義務，通知原告原先建物已遭變更修改，而仍依系爭契約向原告收取所約定之價金。故被告所為給付之系爭房屋有使用上及交易上之瑕疵，不符合原契約約定之本質，致原告等依其各別情況受有如下之損害：
（一）無簽署二次施工同意書之原告（陳榮宗、謝碧娥、馬真梅、林昱君、林雯靜、洪玉玲、徐良杰、李楗全）：
（1）原告請求權基礎：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文，是既然兩造所訂之預定買賣房屋契約書第6條規定「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本合約附件之建材設備表施工」，則除非原告依契約第8條提出工程變更設計，否則被告即有按核准之建築圖施工之義務。然系爭契約格局圖內之客廳，於建築執照、竣工圖上實為停車空間，對此被告不可能不知悉，其領得建築執照，欲將停車空間作客廳使用，此涉及建築設計變更，應向主管機關申請辦理建築執照變更。詎被告告竟未取得原告同意，即申報峻工，取得使用執照後，擅自進行二次施工，將法定停車空間改成客廳，亦未報請主管機關核准，率爾將有瑕疪之成屋交付予原告，原告因此取得附有違建之成品。被告未盡出賣人義務，向主管機關聲請核准，自應負不完全給付責任。
（2）被告抗辯其已依附圖交屋，並無所謂不完全給付之問題：
1.按「Ⅰ.中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型
化契約應記載或不得記載之事項。Ⅱ.違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。Ⅲ.企業經營者使用定型化契約者，主管機關得隨時派員查核。」此於消費者保護法第17條定有明文，復參消費者保護委員會制定之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，其中第貳點預售屋買賣定型化契約不得記載事項為下列幾項「一、不得約定廣告僅供參考。二、出售標的不得包括未經依法領有建造執照之夾層設計或夾層空間面積。三、不得使用未經明確定義之『使用面積』、『受益面積』、『銷售面積』等名詞。四、不得約定買方須繳回原買賣契約書。五、不得約定請求超過民法第205條所訂百分之二十年利率之利息。六、不得為其他違反法律強制或禁止規定之約定。七、附屬建物除陽臺外，其餘項目不得計入買賣價格。」，觀本件兩造簽立之預售屋買賣契約附件為「一、房屋付款明細表。二、委辦貸款約定書。三、委刻印章同意書。四、建材設備。
五、設計變更期限及說明。六、位置示意圖。七、房屋平面圖。」，其中第七項所附之平面圖並非經核准之平面圖，且其設計實際上已違反建築法規對停車空間之規定。依上開消費者保護法規定及行政院消費者保護委員會制訂之預售屋買賣定型化契約不得記載事項，違背法律規定之約定，即屬無效之約定，今被告提出之附圖自始違反建築法規且未經建照核准，前已敘明，是該建築設計圖對雙方自無任何拘束力，被告稱其依該附圖施工即完成給付義務，本件並未存在給付瑕疵，並無道理。
2.被告主張證人 陳濟盟 於偵查程序及鈞院101年重上字第67
號訴訟案件中表示其代銷中心均會提供藍曬圖告知，是原告早已知悉系爭客廳乃二次施工完成，但證人表示「我是代銷公司的員工派去那個地方負責專案，不負責銷售，我是負責做現場專案。」、「這案子預售開始時的半年我沒有在那邊，開始銷售的半年後我才去那邊，才一年多我又離開了，我離開後，就由其他人負責」，「每個小姐跟客戶銷售的時候，我們不可能都在旁邊，但是我們有要求小姐屬於二次工程的部分一定要告訴客戶。」依此以言，證人既非第一線銷售人員，且係在銷售開始半年後才到代銷中心，又經過一年多即離開，其證詞無法證明銷售小姐有告知。其次，證人又表示「樣品屋是做二次施工後的樣品屋給買方看。」、「至於停車空間二次施工的部分，是公司統一做的。」、「我們就會照做，現場我們也會要求銷售小姐照做，有些客戶寫同意書就代表有做了。…有二次施工的同意書就代表客戶知道了。」。依此以言，既然證人表示有二次施工同意書住戶代表知道了，則就未簽二次施工同意書之原告，又如何證明其已知悉？在本案中之原告，亦有未簽立二次施工同意書者，渠等亦未於審理程序中表示「建商的解說是，工程必須分兩次建造完工就叫二次施工，也就說「等單位來拍完照後，再做砌磚完工就叫二次施工」等類似話語，則在「對話之意思表示」行為，生效要件需相對人理解始生效力，但本案中並無法證明原告已理解代銷小姐之陳述。又縱使鈞院認定現場之代銷小姐有告知，但原告是否理解代銷小姐之說明，亦乏實證來支持。且兩造契約第16條「其他約定」第6項明白表示「買賣雙方均完全暸解本買賣之權利義務，並同意完全按本約定書所載為準，不受其他任何口頭陳述」，被告與原告先簽約預定房屋買賣契約書，表示將按圖施工，後再請銷售小姐口頭告知有二次施工之問題，然其口頭告知依約並不法律效力。是以，被告雖表示可由證人陳濟盟之證詞來證明未簽二次施工同意書之原告已知悉，實有誤會，蓋陳濟盟僅能證明「簽二次施工同意書」之住戶，表示同意，無法證明「未簽二次施工同意書」之住戶，亦同意二次施工，且依兩造契約條文所示，任何口頭陳述，均無拘束兩造。又，證人濟盟既然證稱現場有樣品屋及文宣，而樣品屋即蓋成二次施工之模樣，則上開樣品屋與文宣，即應成為契約一部分。此外，最高法院88年台上字第1892號判決指出，廣告中未明確告知夾層為不合法記載，卻會在銷售期間由具利害關係之銷售人員明確告知消費者該夾層屋係不合法建物，乃屬違反經驗法則之情形。本案證人陳濟盟、 劉遠鴻 二人，均受被告委託代銷房屋，其於廣告中強力訴求客廳之設置，又豈可能於客戶來代銷中心時，反告知客廳屬違法之增建？證人之證述，違反經驗法則。
（二）簽立二次施工同意書部分之原告（林麗香）：
（1）被告迭次抗辯，其已簽立二次施工同意書，何能再主張不完全給付之問題云云。查，系爭契約書第20條規定「其他文件與契約主文不符者，以契約為準」，則原告林麗香雖簽立二次施工同意書，意思表示到達被告，但依最高法院89年台上字第2869號判決意旨，當事人可再行任意規定，原告認兩造間契約條款可排除二次施工同意書之效力。
（2）二次施工同意書之內容為「…已了解本戶房屋之建照核準圖與房屋預定買賣合約書附圖差異部分為增建之二次施工，就此與建照核準圖不符之二次工程施作，本人業已事前知悉且要求以房地買賣合約書之附圖施作，並無異議，而為簽約。」，然系爭文字卻與預售屋合約書第6條「施工標準悉依核准之工程圖樣施工」，及第8條「不得有違建管法令之規定，如須主管機關核准，如須主管機關核准，賣方應依規定申請之」之規定不同，系爭二次施工同意書，非屬預售屋契約之一部分，亦未成為預售屋契約之附件，則系爭同意書實屬預售屋契約第20條所稱之「其他書類、文件所載之事項」，準此，依兩造簽立之預售屋契約條款規定，仍應以預售屋契約暨其附件為最終合意內容，而二次施工同意書無法成為履約文件。
（3）又縱若原告林麗香為簽約人，並將房屋指定登記予其夫 曾欽裕 ，原告李楗全將房屋指定登記予其子 李杰柞 ，但上開原告仍得以契約當事人之身分，請求損害賠償。蓋所謂指示交付，係指契約主體請求另一方將標的物交予契約以外之人，除交付對象不同外，其他權利義務不發生改變。被告未依債之本旨交付予訴外人，則自被告交付標的物時起，損害即已發生，所生之損害為「標的物本身市價減損」。不需待訴外人向原告請求，原告始生損害，且如上述，民法第227條可知不完全給付之損害賠償，債權人本即得依遲延給付或給付不能請求損害。但若「另有損害，仍可賠償」，被告所舉之例，係指「另有損害」情形（即他人向原告主張債務不履行），但本件原告所請求之損害係「契約履行時本身所生之損害」。
（三）就成屋買賣之原告（洪玉玲），其物之瑕疵擔保有理由：
（1）行政院消費者保護委員會成屋買賣契約定有一契約範本規定賣方應標示之事項，參原告網路查詢之成屋買賣契約範本，其中明確規定雙方契約內應附建物現況確認書，該建物現況確認書第1點即明確規定「若為違建（未依法申請增、加建之建物），賣方應確實加以說明使買方得以充分認知此範圍隨時有被拆除之或其他危險。」，雙方完成此確認動作始可稱係完成現況交屋。今被告主張買受成屋之部分原告早已認房屋實際狀況，原告於現物買賣完成後始主張標的物存有瑕疵，與理不合云云。然兩造間簽立之成屋買賣契約並未附上開房屋現況確認書，被告就房屋未依建築法規預留停車空間，且就遭改建為客廳一事隻字未提，此情顯然與消費者保護委員會所要求之成屋買賣契約應記載事項相違背，被告主張其已完成現況交屋，並無理由。
（2）被告表示依民法第365條規定，渠等發現瑕疵已逾6個月，現始提出民事起訴，罹於除斥期間。但原告於本案與其他案均抗辯被告係故意欺暪原告，因而有民法365條第2項但書條款之適用。而如前所述，證人 劉遠鴻證 稱「剛開始成屋銷售不是我，我是成屋銷售的中間段才去承接的。我是做專案的工作，銷售是小姐在賣的。」、「在成屋代銷期間，銷售中心所放置的廣告文宣，是預售屋銷售時間留下來的。」。既然證人表示其僅是專案，且現場銷售另有其人，則何以證人知悉銷售小姐有告知被上訴人系爭房屋乃屬二次施工？再者，其在現場放置之文宣係預售屋期間留下來，該屋既然已建造完成，則銷售小姐又豈可能執藍曬圖一一告知何處係二次施工之部分？蓋房屋本體已建立，客戶當無可能再詢問二次施工之問題。被告雖抗辯以現況交屋，但「現況交屋」並非使被告減免物之瑕疵擔保責任甚明。
（四）被告雖表示，依另案即台灣高等法院台中分院101年重上字第67號，就相同案件，已判決其他住戶敗訴，但查本案與他案有相異處，鈞院應予斟酌：他案判決於判決書第12頁表示因該附表二之上訴人（購買該社區房屋之其他住戶）簽立二次施工同意書，故而了解客廳原係停車位所增建而成。復於第13頁依該案上訴人之陳述「當時不解什麼叫二次施工，被上訴人的解說是，工程必須分兩次建造完工就叫二次施工，也就說「等單位來拍完照後」，再做砌磚完工就叫二次施工」，判決書即認為他案上訴人知悉二次施工定義，故而認定他案住戶敗訴。本案中，原告曾於101年4月18日提出陳報狀，後附事實說明書，其中第三頁記載「本件原告林麗香表示『因不解同意書之意涵，誤以為同意書是簽約的一部分。加上總瑩公司當時的解說是，工程要分兩次建造完工就叫二次施工，也就是說等單位來拍完照後，再估砌磚完工就叫二次施工』…」，依此以言，本案僅簽立二次施工同意書之原告林麗香陳述過類似言語，但其他原告並未如此陳述，依民事訴訟法第55條規定「共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人。」，本件乃普通共同訴訟，其中原告之陳述或訴訟行為，不必然適用至其他原告，況且，本案之原告，均係各自與被告簽約，被告向其中原告陳述之話語，亦不盡然會告訴其他原告，依此以言，原告林麗香之訴訟行為，效力不及於其他原告。
（五）綜上，被告除上開所述理由應賠償予原告外，被告交付之建物，違反建築法第73條第2項規定，造成原告之房屋隨時有被拆除之風險，為物之瑕疵擔保構成要件。而「建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間」建築法第102條之1訂有明文，此乃法定空間，建物均需保留該法定空間，乃強制規定。再查，所謂容積，係指室內樓地板面積，但不包括停車空間之面積，此可自他案調取之使用執照面積計算表看出，依該計算表F區部分，壹樓室內面積為
840.15平方公尺，騎樓為57.56平方公尺，停車空間為
517.69平方公尺。計入容積面積為840.15-517.69…該圖並標示停車空間免計入容積。此係因停車空間乃屬開放式空間，住戶無法自由運用。住戶得運用者僅為其他空間。故對於現在不合法之容積面積部分，雖尚未拆除，但仍存在隨時被拆除之風險，並有價值減損之問題。從而，系爭房屋若一樓平面空間作為客廳使用，房屋整體價值約達6,187,414元，然系爭房屋一樓客廳實際上卻應做為停車位使用，如系爭房屋依法將一樓改建成停車位，其房屋整體價值將減損為5,400,976元，從而，上開總體價值相減後，原告等人應各損失786,438元。
二、聲明：（一）被告應分別給付原告各786,438元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）如受有利判決，願請求假執行。
貳、被告則以：
一、原告並無主張減少價金之瑕疵擔保請求權。蓋原告等向被告買受房屋，依通常交易觀念，當然所取得之房屋應具有住家之效用。此義務，實質上被告亦已履行，也就是說被告交付之房屋於一樓部份，縱使在使用執照上所註載的用途為停車空間，但經隔間，變更使用後所交付之房屋，確實可作住家使用，因此原告主張系爭房屋存有停車空間即主張為瑕疵，顯然不成立。又，民法第355條：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。
買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。」、民法第356條第1、2項規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。
買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」，同法第365條第1項規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年消滅。」，而由原告提出之契約約定事實得知，原告等人於簽約時即已知悉簽約圖與建築執照圖不同之事實，且系爭建物有二次施工之情形，亦即原告早於簽約時即已知悉原告等主張之瑕疵，故無從主張系爭房屋有瑕疵。簡言之，原告等於點交系爭房屋時即已承認系爭房屋並無任何瑕疵。依原告等主張其於95年間受領系爭房屋，依前揭民法第365條第1項規定6個月間不行使減少價金請求權，其請求權消滅。亦即原告之減少價金請求權，最遲於交屋後半年即已消滅，而本案於100年12月1日始起訴，亦即本案減少價金請求權最遲於97年底即已消滅（本案最後交屋者），復參以臺中地檢署（98年偵字第2812號）所製作之不起訴處分書顯示，原告等人於99年2月1日前即已發現本案主張之瑕疵，並逕向檢察署對被告之法定代理人提出詐欺告訴，惟未曾主張任何民事之請求權，直至100年12月1日始提起本案訴訟。是原告除已視為承認其所受領之物外，物之瑕疵擔保請求權亦因期間經過而消滅。
二、系爭契約為預售屋部分，是否構成不完全給付之違約事由？被告認為，判定出賣人（本案之被告）是否違約，應以契約內容為準，為法律規定之基本要件。兩造簽立之預定買賣契約書附件七附以房屋平面圖具體約定房屋之型式，甚至原告亦簽立同意書，表示瞭解增建之涵意。至於建築執照並未列入買賣契約之內容，而如前述，本案被告是否違約，應以契約書內容為準，而非以建築設計圖說為準。據此，被告是否構成不完全給付之違約事由？依學者通說見解，認為不完全給付的要件主要有三項⑴須債務人已為給付；⑵須給付為不完全；⑶須可歸責於債務人。亦即，⑴系爭標的已經給付，為兩造不爭執之事項。⑵所謂給付不完全即未依債務本旨而為給付也。而如前述，被告確實依契約書附件七所示之房屋平面圖予以建造房屋，並予以交付，此為依債務本旨而為給付，是則本案並不構成不完全給付之情事。⑶至於原告主張謂：「被告未依契約第6條1款、第8條第1款規定履行，自屬構成不完全給付。」云云。然由前述構成要件⑶對於不完全給付，須以可歸責於債務人之事由所致者為限，而如前述說明，原告已簽立同意書，被告係依原告之意思而為施作，縱認有不完全給付情事，亦不可歸責於被告。
三、停車空間變更使用之同意與告知之證明：
（一）依同意書所載：「立同意書人林玉敏茲謹聲明與總瑩建設股份有限公司簽署『公園大鎮』房屋編號C25號之房地預定買賣契約時，已瞭解本戶房屋一樓客廳入口之門、窗及牆面與圍牆部份屬建照核准圖說以外之增建，屬二次施工。就此與建照圖說不符之二次工程施作，本人業已事前知悉，並無異議，而為簽約。」，可見被告確實有明確告知原告同意之內容，而此同意書簽立之時間為簽立買賣契約書時簽立，亦即原告於簽約時即已知悉系爭房屋有二次施工之情形。而客戶工程變更確認書為交屋前原告請求工程變更所簽立之確認書，由該確認書所示：「一樓客廳二次外推工程」得知，一樓客廳再為外推亦為原告請求所致。
（二）至於買賣契約書上未附同意書者，可由證人陳濟盟於臺中地檢署99年偵字第2971號及臺中高分院101年重上字第67號出庭具結證述可以證明被告於預售房屋時確實有告知二次施工之事實：
（1）100年1月7日陳濟盟於檢察署證稱：「（問：銷售講習有無包含總瑩公司推出的建案內容有2次施作的部分？）有，所有的房地產幾乎都會有2次施作，公司也會跟我們說2次施作是在那個部分及那個地方。」、「（問：總瑩公司在進行銷售講習時，是否有告知銷售人員要告訴客戶有所謂的2次施作?）有」、「（問：銷售小姐在跟客戶進行解說時，銷售現場有無提供建築執照的藍曬圖給客戶了解，並告知停車場位在1樓施作的位置與藍曬圖不同之處？）我們現場絕對都會有藍曬圖，因為我在的那個階段，公園大鎮還沒有蓋，是屬於預售的個案，一般預售的個案我們現場都要有藍曬圖，每個客戶問的問題不一樣，客戶問的問題我們會從圖上去找答案給他。」。此證詞足以證明被告於簽約時確實有告知停車空間變更使用之事實，且二次施工亦是經原告同意始行施作。
（2）101年6月14日陳濟盟於臺中高分院101年重上字第67號訴訟案件出庭證稱：「當時因房子還沒有蓋，所有的尺寸，所有的規格依據，都要依據藍曬圖，藍曬圖就是建築執照申請圖，所以現場都會擺這份藍曬圖，比如說要查房子跟房子的棟距，或隔壁跟你之間的距離，陽台的造型等等，因客戶會問陽台深度多少？寬度多少？這一定要從藍曬圖才能量出尺寸，其他地方沒有辦法量到，所以現場一定要擺放一份藍曬圖。銷售小姐會跟客戶提這個部分，在申請建築執照的時候，是停車空間申請，但是以後公司會統一把牆做到外面，變成室內，二次施工一定要跟客戶講，我們也會要求小姐二次施工一定要跟客戶講，只要二次施工的部分銷售小姐一定會講，因跟建造圖不一樣，要使用執照拿到後才能施作的，市政府檢查按圖施工後，才可以把牆弄到外面去，一定要有這個過程。」
（3）綜上所述，不完全給付責任為債務不履行損害賠償責任之其中一種類型，以填補債權人因債務人不履行債務致未獲得利益之損害為目的，故以可歸責於債務人之事由為要件，此觀諸民法第227條條文甚明。本件被告之所以交付將停車空間改建為一樓客廳之建物，乃係本於兩造間之契約附圖平面圖所示約定，且原告於訂立預售房屋買賣契約時亦已知悉客廳為二次施工並予同意如上述，被告方得順利為二次施工並交付建物，是被告交付原告等違法變更使用之建物，並非可歸責於被告之事由。
四、成屋買賣時，有無告知二次施作之情事？
（一）原告洪玉玲為本案唯一簽立成屋買賣契約者，所謂之「成屋買賣」，即房屋已建築完成，當事人亦約定現況交屋，既為現況交屋，即無所謂未依債務本旨交屋而構成不完全給付之情形。按被告開發「公園大鎮」一案，所有房屋均委由代銷公司完成銷售，亦即銷售時均有告知買受房屋之情況，是故有無告知二次施工情事，證人 彭遠鴻 可以證明，觀諸其於臺中高分院101年重上字第67號訴訟案件出庭證稱：「渠為鴻利廣告代銷公司的員工，是成屋進場，雖然是成屋，但公司還是有藍曬圖放在現場，渠去那時候有跟銷售小姐說，銷售時要以藍曬圖為主，另外進場銷售的時候，現場都有配置家具配置參考圖，渠等會用藍曬圖解說，藍曬圖都會有標示，成屋銷售比較簡單明瞭，因是實際成果，但藍曬圖的圖面要跟客戶說明等語。」。衡諸成屋買賣契約範本所要求之建物現況確認書目的，無非係要求出賣者對成屋現況若有違建（未依法申請增、加建之建物）時之告知義務，今被告既已出示藍曬圖，藍曬圖上復可輕易看出現況房屋之一樓客廳處在藍曬圖上係停車空間，則被告當已盡其告知之義務，從而，被告所交付予原告之系爭成屋，即難認有民法第354條所謂之瑕疵，原告依民法第354條規定，請求被告損害賠償，自屬無據。
五、同意書及確認書之法律性質：依民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即成立。」，被告提出之同意書為原告簽立，不論是被告為要約之意思表示，或是原告為要約之意思表示，茲因系爭房屋已依同意書內容施作完成，依前揭法條規定，雙方已達成「債之變更契約」，至於客戶工程變更確認書亦為原告所提出，被告亦依確認書所要求施作完成，依前揭法條規定，雙方亦已達成「債之變更契約」；簡言之，被告所提出之系爭同意書及客戶工程變更確認書，其法律性質為「債之變更契約」。此契約為買賣契約成立後所簽立，即雙方基於自由意思進行搓商、討論後而達成，其並非定型化契約條款，原告主張有消費者保護法適用，顯然有所誤解。
六、與本案相同之案件，業經臺中地方法院100年重訴字第97號及臺灣高等法院台中分院101年重上字第67號判決駁回在案。其中針對本件相同建案之不成立不完全給付及不成立瑕疵損害理由，還請斟酌。
七、聲明：（一）原告之訴均駁回。（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免於假執行。
叁、本件兩造不爭執事項如下（本院採為判決之基礎）：
一、本件除原告洪玉玲為成屋買賣之外，其餘原告均為預售屋買賣。
二、預售屋買賣裡面，原告林麗香簽訂二次施工同意書，其餘未簽訂二次施工同意書。
三、系爭房屋之客廳是由停車空間改建。
肆、本院之判斷：
一、原告林玉敏前以系爭房屋有瑕疵為由，對被告提起損害賠償訴訟，經本院以100年度簡字第9號（上訴案號：本院100年度簡上字第233號）判決確定，原告林玉敏是否因而不得提起本件訴訟？按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。最高法院19年上字第278號判例要旨可資參照。查本院100年度簡字第9號（上訴案號：本院100年度簡上字第233號）損害賠償事件，係原告林玉敏就地磚有爆裂、凸出隆起及空心等瑕疵之原因事實向被告請求損害賠償，其原因事實，核與本件原告林玉敏所主張損害賠償之原因事實並不相同，則其訴訟標的顯屬不同，自難謂係同一事實，則他案之判決效力自不及於本件，是被告此部分之抗辯，殊難採信。
二、原告林麗香被告簽約後將系爭房屋所有權登記為訴外人曾欽裕所有；原告李楗全與被告簽約後，將系爭房屋所有權登記為訴外人李杰柞所有，渠等能否以契約當事人之身分提起本件訴訟？查原告林麗香被告簽約後將系爭房屋所有權登記為訴外人曾欽裕所有；原告李楗全與被告簽約後，將系爭房屋所有權登記為訴外人李杰柞所有，有原告提出之建物謄本在卷可稽。
被告雖辯稱：系爭房屋並非原告林麗香、李楗全所有，則訴外人曾欽裕、李杰柞既未向原告林麗香、李楗全請求賠償，原告林麗香、李楗全自不得向被告請求賠償云云。然查，原告林麗香、李楗全與被告間乃係房屋預定買賣合約之當事人，皆為債之主體，則原告林麗香、李楗全基於買賣契約中買受人之地位，於本件訴訟中主張被告應負出賣人之不完全給付責任，自屬適法有此權利，尚不因原告林麗香、李楗全指示被告將系爭房屋所有權登記為他人名下而有所不同，是被告此部分辯解，容有誤會，不足採信。
三、原告等人（原告洪玉玲除外），依兩造簽立之預定房屋買賣契約，可否依民法第227條不完全給付之規定，請求不完全給付之損害賠償？
（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。本件原告等人（原告洪玉玲除外）主張其與被告間均為訂立預售屋買賣契約，因系爭房屋交付後，始發現建築設計圖說上之停車空間變更為客廳，恐日後有遭違建拆除之虞，而認被告有不完全給付之債務不履行，並請求被告賠償損害云云。
（二）經查，系爭「公園大鎮」社區係被告委請建築師設計並申請建物使用執照，各棟建築之一樓均有設計停車空間、住房、騎樓，並非僅能供停車空間使用，針對實際施作時將停車空間外推以增加客廳空間使用（亦即客廳使用部分停車空間）一事，此有系爭建物謄本及系爭「公園大鎮」一樓平面圖影本在卷可稽。又原告林麗香曾簽署同意書，該同意書以制式文字記載：「立同意書人○○○（即住戶）茲謹聲明同意與總瑩建設股份有限公司簽署公園大鎮房屋編號○○○之房地預定買賣同意書時，已瞭解本戶1樓客廳入門口之門、窗及牆面與圍牆部分屬建照核准圖說以外之增建，屬二次施工，就此與建造圖說不符之二次工程施作，本人業已事前知悉，並無異議，而為簽約」等語，有被告提出之同意書影本1紙在卷可資佐證，且原告就被告所交付之系爭房屋符合兩造間預售屋買賣契約書所附房屋平面圖具體約定房屋之型式不爭執，又系爭房屋自95年11月間起及陸續過戶，有建物謄本可參，顯見原告等人均於被告交屋後使用多年，迄本件起訴（100年12月間）始質疑一樓客廳與建照不符，益證系爭房屋交屋當時之狀況確不違反原告買受之原意。至除原告林麗香外，其餘原告固未簽署上開同意書，然此或因被告忘了請其等簽立二次施工同意書，或因交屋已久而找不到其等人之二次施工同意書，然預售當時既有二次施工同意書之設置，被告顯無意刻意隱瞞客廳係增建之事實。而按當事人締結不動產買賣契約，如已合法成立，其私法上之權利義務，即應受其拘束，非一造於事後所能主張增減（最高法院18年上字第127號判例）。即原告既為買賣契約之當事人，即應就其所簽署之契約有相當之認識與了解，被告既已依雙方簽訂之契約內容履行，難認有何不依債之本旨履行之債務不履行之情形。
（三）再查，證人即系爭建案預售當時代銷公司派駐銷售現場之陳濟盟於臺灣高等法院臺中分院101年度重上字第67號損害賠償事件中業已到庭具結證稱：當時因房子還沒有蓋，所有的尺寸，所有的規格依據，都要依據藍曬圖，藍曬圖就是建築執照申請圖，所以現場都會擺這份藍曬圖，比如說要查房子跟房子的棟距，或隔壁跟你之間的距離，陽台的造型等等，因客戶會問陽台深度多少？寬度多少？這一定要從藍曬圖才能量出尺寸，其他地方沒有辦法量到，所以現場一定要擺放一份藍曬圖。銷售小姐會跟客戶提這個部分，在申請建築執照的時候，是停車空間申請，但是以後公司會統一把牆做到外面，變成室內，二次施工一定要跟客戶講，我們也會要求小姐二次施工一定要跟客戶講，只要二次施工的部分銷售小姐一定會講，因跟建造圖不一樣，要使用執照拿到後才能施作的，市政府檢查按圖施工後，才可以把牆弄到外面去，一定要有這個過程等語（詳見該案101年6月14日準備程序筆錄），衡諸系爭建案係大範圍之建案，整個社區包括Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ區，且包括私設道路在內，購買者當會注意自己所購買者座落於系爭社區之相關位置，是銷售人員以整個建案之藍曬圖解說，與常情無違，尤其一樓客廳係住家重要的活動空間，購買者當會特別注意，且證人陳濟盟僅係銷售公司之人員，亦非被告公司之員工，並無利害關係，況證人陳濟盟於被告法定代理人張廖貴裕被告詐欺之刑事案件偵查中亦為相同之證述，有台灣台中地方法院檢察署99年度偵字第2971、3664、3982、5102、5103、5440、7338、13979號不起訴處分書一份在卷可稽，是其所證應可採信；尤以現今各大都會區許多透天屋多有向外延伸使用空間而違章之情形，而其增加客廳使用面積確屬事實，且原告等人亦因而享受使用之利益，是原告於購買之初同意二次施工以增加客廳之使用面積，亦與常情無違；是被告於預售屋買賣時，確已透過銷售人員之解說將客廳屬二次施工之事實告知原告並經原告同意。
（四）原告雖主張依合約書第6條約定「施工標準悉依核准之工程圖樣施工」，第8條建築設計變更處理亦記明「辦理變更時，買方需親自簽認，並附詳圖配合本工程辦理，且不得有違建管法令之規定，如須主管機關核准，賣方應依規定申請之。」是被告應依核准圖樣施工，並交付合法之建物，今被告所交付建物之客廳既有被拆除之虞，即屬未依債之本旨給付，而為不完全給付云云，經查系爭建物之一樓客廳因與使用執照不符，而屬擅自變更原使用用途，然此乃行政罰鍰或是否應強制拆除之問題，與被告是否應負不完全給付之損害賠償責任尚屬有異，蓋不完全給付責任為債務不履行損害賠償責任之其中一種類型，以填補債權人因債務人不履行債務致未獲得利益之損害為目的，故以可歸責於債務人之事由為要件，此觀諸民法第227條條文甚明。本件被告之所以交付將停車空間改建為一樓客廳之建物，乃係本於兩造間之契約附圖平面圖所示之約定，且原告於訂立預售房屋買賣契約時亦已知悉客廳為二次施工並予同意，被告方得順利為二次施工並交付建物。另依系爭建物謄本所示，其上有記載騎樓之面積，可知原告亦知悉系爭房屋原規劃有騎樓，惟實際上原騎樓位置已經規劃為停車位，並設置圍牆（花台）。是被告交付原告等違法變更使用之建物，並非可歸責於被告之事由，是原告主張被告應負債務不履行損害賠償責任，為無理由，應予駁回。
（五）原告雖又主張：依照消費者保護委員會制定之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，其中第貳點預售屋買賣定型化契約不得記載事項為下列幾項「二、出售標的不得包括未經依法領有建造執照之夾層設計或夾層空間面積。六、不得為其他違反法律強制或禁止規定之約定。」，本件兩造簽立之預售屋買賣契約附件第七項所附之平面圖並非經核准之平面圖，且其設計實際上已違反建築法規對停車空間之規定。依上開消費者保護法第17條之規定及行政院消費者保護委員會制訂之預售屋買賣定型化契約不得記載事項，違背法律規定之約定，即屬無效之約定，是該建築設計圖對雙方自無任何拘束力，被告稱其依該附圖施工即完成給付義務，本件並未存在給付瑕疵，並無道理云云。然查，所謂定型化契約條款乃指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，消費者保護法第2條第7款之規定甚明。查上開房屋平面圖乃由購買房屋之人與被告具體約定房屋之型式，此由被告提出之房屋平面圖觀之甚明。則上開房屋平面圖自非所謂之定型化契約條款，被告主張該房屋平面圖係屬定型化契約條款而無效云云，已非可採。況本件被告之所以交付將停車空間改建為一樓客廳之建物，乃係本於兩造間之契約附圖平面圖所示之約定，且原告於訂立預售房屋買賣契約時亦已知悉客廳為二次施工並予同意，已如前述，是被告交付原告等違法變更使用之建物，並非可歸責於被告之事由，是原告主張被告應負債務不履行損害賠償責任，為無理由，
四、原告洪玉玲依兩造簽立之不動產買賣契約，可否依物之瑕疵擔保請求權，依民法第354條，兩造契約第8條，請求被告賠償損害？
（一）原告洪玉玲依不動產買賣契約書，第8條約定「賣方擔保本約標的物產權清楚，權利絕無任何瑕疵。如有他人主張權利或他項權利設定之任何產權糾紛情事，除本約另有約定外，賣方應於移轉登記前理清或排除。」為本件請求，然上開約定應係援自民法第348條出賣人之權利瑕疵擔保責任而來，然本件原告洪玉玲就系爭房屋之所有權並無任何瑕疵，早已於96年6月25日完成所有權登記，有原告洪玉玲提出之建物謄本附卷可參，亦無任何他項權利設定情形，是以原告洪玉玲依系爭買賣契約書第8條為本件請求權依據，容有誤會，而不可採。
（二）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依『通常交易觀念』或『依當事人之決定』，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物之瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。最高法院73年台上字第1173號判例要旨可資參考。查原告洪玉玲向被告買受系爭房屋，依通常交易觀念，其所取得之房屋當然應具備有住家之效用。事實上，被告所交付之系爭房屋於一樓部分，縱或在使用執照上所註載的用途為停車空間，但經隔間，變更使用後所交付之房屋，確實可作住家使用；且此部分既是成屋買賣，而採「現況交屋」，而買賣當時之現況即係已因二次施工而將一樓之停車空間變更為客廳使用之情況，原告洪玉玲亦滿意接受此現況而買受，即依買賣兩方當事人之決定，系爭房屋一樓即係具備有如此之客廳，與原告洪玉玲之本意相符，是兩造間就系爭房屋之買賣，依通常交易觀念或當事人之約定，並無價值、效用或品質不具備之情形，揆諸上開判例要旨，難認與該條物之瑕疵規定相符，原告洪玉玲依民法第354條主張物之瑕疵而請求損害賠償，洵屬無據，不足採信。
（三）原告洪玉玲另主張依其網路查詢之成屋買賣契約範本，其中明確規定雙方契約內應附建物現況確認書，該建物現況確認書第1點即明確規定「若為違建(未依法申請增、加建之建物)，賣方應確實加以說明使買方得以充分認知此範圍隨時有被拆除之或其他危險。」，雙方應完成此確認動作始可稱係完成現況交屋，今兩造成屋買賣契約時並未附上開房屋現況確認書，被告就房屋未依建築法規預留停車空間，且更遭改建為客廳一事隻字未提，難認已完成現況交屋云云，經查被告與原告洪玉玲訂立不動產買買契約書未附上現況說明書一情固為被告所不爭執，然查，成屋買賣時，均有放置藍曬圖於售屋現場供比對等情，業據證人即負責系爭房屋成屋銷售之彭遠鴻於臺灣高等法院臺中分院101年度重上字第67號損害賠償事件中到庭具結證稱：
渠為鴻利廣告代銷公司的員工，是成屋進場，雖然是成屋，但公司還是有藍曬圖放在現場，渠去那時候有跟銷售小姐說，銷售時要以藍曬圖為主，另外進場銷售的時候，現場都有配置家具配置參考圖，渠等會用藍曬圖解說，藍曬圖都會有標示，成屋銷售比較簡單明瞭，因是實際成果，但藍曬圖的圖面要跟客戶說明等語甚明（詳見該案101年6月14日準備程序筆錄）。且審酌系爭建案係大範圍之建案，整個社區包括Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ區，且包括私設道路在內，購買者當會注意自己所購買者座落於系爭社區之相關位置，是銷售人員以整個建案之藍曬圖解說，與常情無違，且證人彭遠鴻僅係銷售公司之人員，亦非被告公司之員工，並無利害關係，是其所證應可採信。況衡諸成屋買賣契約範本所要求之建物現況確認書目的，無非係要求出賣者對成屋現況若有違建（未依法申請增、加建之建物）時之告知義務，今被告既已出示藍曬圖，藍曬圖上復可輕易看出現況房屋之一樓客廳處在藍曬圖上係停車空間，則被告當已盡其告知之義務，且原告洪玉玲亦未能證明被告簽約當時有保證一樓客廳部分與建築執照圖或竣工圖相符，從而，被告所交付予原告洪玉玲之系爭成屋，即難認有民法第354條所謂之瑕疵，原告洪玉玲依民法第354條規定，請求被告損害賠償，自屬無據。
（四）按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。民法第365條定有明文。原告洪玉玲雖謂本件被告故意不告知瑕疵，故無六個月除斥期間之適用云云，然系爭房屋既經本院認定無民法第354條所謂之瑕疵，且就現況與建築執照不符之處，被告已盡告知義務，故原告洪玉玲不得請求損害賠償，則兩造就民法第365條之攻擊防禦方法即無審究之必要。
五、綜上所述，原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，請求被告應分別給付原告各786,438元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國101年10月15日
民事第二庭法官黃炫中正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月15日
書記官呂偵光