裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1080號刑事判決
裁判日期：民國93年09月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決九十二年度訴字第一О八О號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人黃正彥右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第九八三七號），本院判決如左：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十一年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以八十二年度上訴字第一九六三號判處有期徒刑四年確定，並於八十六年五月三十日縮短刑期假釋期滿執行完畢；復於八十九年四月間起至同年六月間止，因販賣第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方法院以九十二年訴緝字第一二三號判處有期徒刑十三年確定後，猶不知悔改，竟仍與 歐勝文 （另經本院以九十一年度訴字第七三四號判處有期徒刑八年）共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，以其所有之0000000000號行動電話作為聯絡工具，自九十一年四月間某日起，至同年五月三日下午五時止，由綽號「 阿宏 」之 張鋕宏 以0000000000號行動電話，撥打甲○○前開行動電話，聯繫交易毒品海洛因之事宜後，由甲○○自行將海洛因送至張鋕宏位在臺南縣○○鄉○○○街○○○巷○號住處巷口處，以每次新臺幣（下同）二千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因至少十次予張鋕宏施用，甲○○共計得款一萬九千四百元（其中於九十一年四月底某日及同年五月三日下午五時許，係由歐勝文負責代甲○○將張鋕宏所購買之海洛因，攜至前開地點交付予張鋕宏，並代甲○○向張鋕宏收取販賣毒品海洛因之現金二千元，而同年五月三日下午五時許，因張鋕宏之現金不夠，僅交付一千四百元予歐勝文，尚積欠甲○○六百元）。嗣於九十一年五月三日晚上八時許，經警在臺南市○○○○街○○巷○○號四樓走道查獲歐勝文，並在其身上起出甲○○轉讓與其施用之第一級毒品海洛因十小包淨重一．五七公克（外包裝重二．七一公克，惟第一級毒品海洛因淨重一．五七公克及外包裝重二．七一公克，均已由本院九十一年度訴字第七一一號歐勝文施用毒品案件，宣告沒收銷燬及沒收之），復經甲○○同意在其臺南市○○○○街○○巷○○號四樓之七住處搜索時，當場扣得甲○○、歐勝文共同販賣第一級毒品海洛因所用之電子秤一台、夾鏈袋一大袋等物。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品罪嫌等語。
二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條定有明文。又同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實之法院宣判後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及。是既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，得上訴於第二審之第一審刑事判決，如於上訴第二審後，又依法撤回上訴，其上訴撤回之日，雖為判決確定日，但其既判力之時點，基於上開原則，仍應以第一審宣示判決之日為其準據（最高法院四十九年臺非字第二十號判例意旨、八十四年度臺非字第一０七號裁判意旨、六十年臺非字第七七號判例意旨、八十五年臺非字第三八四號裁判意旨可資參照）。
三、經查：㈠被告甲○○前於八十九年四月間起至同年六月間止，因販賣第一級毒品海洛因，
經臺灣高雄地方法院於九十二年四月十一日以九十一年度訴緝字第一二三號判處有期徒刑十三年、褫奪公權六年，嗣被告上訴臺灣高等法院高雄分院後，於九十二年八月二十八日撤回上訴確定，業經本院核閱臺灣高等法院高雄分院九十二年度上訴字第一二七五號卷無訛，復有該刑事判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，是上開確定案件之既判力時點，應係以最後審理事實法院（即臺灣高雄地方法院九十一年度訴緝字第一二三號）宣示判決日即九十二年四月十一日為準。
㈡按連續犯係指行為人主觀上基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實施
而具連續性，侵害數個同性質之法益而言，是以，構成連續犯須行為人主觀上基於一個概括犯意，客觀上有連續數行為，觸犯同一構成要件之罪名，即足當之；若行為人其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，即不得僅以其先後數行為之時間差距過長，而認非屬裁判上一罪之連續犯。本件公訴人起訴被告涉有販賣毒品之時間係在九十一年四月間某日起至同年五月三日下午五時止，雖與上開確定判決之販賣毒品犯行時間相隔約二年，惟被告於前案販賣毒品犯行經臺灣高雄地方法院檢察署提起公訴後，即因逃匿，而於九十年七月二十五日為臺灣高雄地方法院發布通緝，於通緝期間因繼續為本件販賣毒品之行為而為警於九十一年五月三日緝獲，是前案與本件販賣毒品之期間，並無中斷被告犯意之客觀情事發生。參以施用毒品者著眼於其病患性及成癮性，而被告染有施用毒品之惡習，且於前案販賣毒品行為及本件販賣毒品行為期間均有施用毒品行為，此為被告所不否認，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院九十一年度訴字第七一二號判決可參，是依常情及本院審理案件之經驗而言，被告販賣毒品之行為通常係為籌資購買毒品施用，其施用毒品之行為既在持續中，其販賣毒品以獲利之主觀犯意應仍在繼續狀態中，是本件被告販賣毒品之犯行與前案販賣毒品之行為均自始即在一個預定犯罪計劃以內，具有連續犯裁判上一罪之關係。況本件被告販賣毒品之犯行，於為警查獲移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦時，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官亦認為本件與前案有連續犯裁判上一罪之關係而移送臺灣高雄地方法院併案審理，益見被告主觀上係基於同一之概括犯意而為本件販賣毒品之行為。
㈢綜上所述，本件被告連續販賣毒品之行為既與前案確定判決所載之犯罪行為，有
連續犯裁判上一罪關係，且其犯罪時間亦係在前案最後審理事實法院宣示判決前即已發生而得審究，為前案判決之既判力所及，揆諸前揭說明及判例意旨，本件應為免訴判決之諭知，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十四日
臺灣臺南地方法院刑事第五庭
審判長法官陳欽賢
法官莊玉熙法官林佩儒右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官廖文靜中華民國九十三年九月二十九日