臺灣基隆地方法院98年度訴字第141號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第141號刑事判決

裁判日期：民國98年04月21日

裁判案由：違反電信法等

台灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第141號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民上列被告因違反電信法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第52號），經本院合議庭評議由受命法官獨任進行簡式審判程序並判決如下：
主文乙○○收受贓物，處罰金新台幣壹萬元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。又意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信，處有期徒刑貳月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；未扣案之行動電話手機序號000000000000000號壹支沒收。
事實
壹、犯罪事實
一、犯罪前因緣乙○○之同事 林哲宇 （業經台灣基隆地方法院檢察署檢察官另行聲請簡易判決處刑），於民國97年6月24日下午某時，在台北縣○○鎮○○街○○號「瑞芳高工」某教室外走廊，拾獲丙○○於同日在瑞芳高工土木一教室內不慎遺失之行動電話門號0000000000號之SIM卡1張（申請人為丙○○之父 吳志峰 ）後，竟意圖為自己不法所有，先將之侵占入己後，再意圖為自己不法之利益，搭配自己所有序號為000000000000000號之行動電話手機，自97年6月24日起，迄同年月26日止，多次盜打而盜用該行動電話門號。
二、本案事實林哲宇於97年6月26日交付上揭SIM卡予乙○○使用。詎乙○○明知該支行動電話SIM卡1張係侵占而來之贓物，仍予以收受，復意圖為自己不法之利益，將之置於自己所有序號為000000000000000號之行動電話手機內，並於97年6月26日下午4時49分46秒至同日14時31分57秒之間，接續使用網路傳輸下載手機遊戲服務，藉此方式，使提供上開電信設備之電信系統業者即台灣大哥大股份有限公司（下稱「台灣大哥大公司」）之通信系統陷於錯誤，誤認上開各次使用網路傳輸下載遊戲服務均係由丙○○或其許可之人所為，進而提供電信服務（包括上網傳輸以及下載遊戲等在內）；乙○○接續以此無線方式，盜用通訊號碼為「0000000000」號之電信設備，而詐得免費使用該電信設備之財產上不法利益（免繳納數據傳輸以及資訊使用之財產上不法利益），並使丙○○及台灣大哥大公司對於電信管理之正確信受有損害。
三、查獲經過嗣丙○○於97年6月26日中午12時許，發現門號為0000000000之SIM卡1張遺失，並於96年7月間，接獲台灣大哥大公司電信費帳單後，始知上開門號於失竊期間，即97年6月24日至同月26日，遭人盜打而盜用，遂報警處理。經警循上開門號插卡使用之行動電話序號追查，進而得悉係林哲宇盜打而盜用之後再交由乙○○使用。
貳、起訴經過案經台灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉而偵辦後起訴。
理由
壹、簡式審判
一、法律修正按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民國92年2月6日公布並於92年9月1日全面施行之刑事訴訟法第284條之1定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273條之1第
1項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284條之1已於96年
3月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」所謂第376條第1款，係指最重本刑為
3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376條第
2款，係指刑法第320條及第321條之竊盜罪。
二、程序差異依修正後刑事訴訟法第273條之2之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項（傳聞法則）、第161條之
2（當事人陳述意見）、第161條之3（自白最後調查）、第163條之1（當事人聲請調查證據）及第164條至第170條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之，自92年9月1日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3月29日起，刑事訴訟法第376條第1款及第2款之案件，被告否認犯罪者，得由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。
三、本案情形經查：被告乙○○經起訴之罪名為刑法第349條第1項之收受贓物罪及電信法第56條第1項之盜用電信設備罪。其較重之後罪，最高法定刑為5年有期徒刑，並非前述強制合議之案件，而被告於98年4月7日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，業經裁定確定在案。
貳、事實認定上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與被害人 吳德希 於警詢所指訴及證人林哲宇於警詢及偵查中所證述之情節相符，並有被害人0000000000號行動電話自97年6月26日04時49分46秒至同日14時31分57秒之補印通話明細單、被害人上開行動電話門號之雙向通聯紀錄、台灣大哥大公司97年11月7日法大字第097114530號函，以及序號為000000000000000號之行動電話通聯調閱查詢單等在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，可以採信，從而其犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪及電信法第56條第1項之以無線方式盜用他人電信設備通信罪。
二、特別法按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。次按本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為，亦成立本罪（最高法院88年度第一次刑事庭會議紀錄參照）。
三、接續犯被告自97年6月26日04時49分46秒起，至同日14時31分57秒止，多次盜用他人電信設備通信之犯行，其先後各舉動，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開；在被告主觀上，顯係基於一貫之犯意，接續多次行為；在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而予以評價，屬接續犯，應論以單純一罪（最高法院86年度台上字第3295號判決參照）。
四、數罪併罰又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。其次，法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言，
Ａ、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
３、就拘役而言所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
４、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、收受贓物罪
１、罪之審查收受贓物之行為係侵占既遂後之行為，屬於財產侵害已經完成後之行為，本來不生財產法益之侵害問題；惟因其收受或故買贓物行為，成為使得財產犯罪者行為之誘因，且又使得被害人回復其所有權發生障礙，以是之故，將之評價為財產法益之繼續侵害行為亦無不可。因此，其所侵害者仍可歸類為財產法益，乃財產法益之實害犯，是其犯罪化之立法符合法益原則，因有適當性而未違背比例原則，當然亦不違背人性尊嚴原則。
２、刑之審查然則，其搬運、寄藏、故買、牙保贓物之行為，均在竊盜等財產犯罪之行為完成後，本質上已非真正之財產法益侵害行為；縱令依上述原因而評價為犯罪行為，其罪責亦絕未超過竊盜等行為；惟刑法第349條第2項之刑度，為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，較之刑法第320條第1項竊盜罪之5年以下有期徒刑、拘役或科5百元以下罰金，尚且為重，其立法不合罪責原則，自然違背立法上之罪刑相當原則；不合相當性原則，自然違背比例原則，從而使得人民可能遭受過量之處罰，自然違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。至於收受贓物之刑法第349條第1項，其刑度為3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，相對之下，較為合理。
三、違反電信法
１、罪之審查如前所述，違反電信法第56條第1項之行為，與刑法之詐欺得利罪相同。其所侵害者為他人之財產法益，乃財產法益之實害犯。其犯罪化之立法符合法益原則及人性尊嚴原則，並符合比例原則之適當性原則。
２、刑之審查違反電信法第56條第1項之罪，其刑度為5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金，符合罪責原則，並不違背立法上之罪刑相當原則，自不違背比例原則之必要性原則及狹義比例性原則；而且，其最高刑度止於一定期間之自由刑，亦不違背人性尊嚴原則，應為合憲之立法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、裁量理由
１、主刑裁量為此，本院：1、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後；２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情；３、復考慮被告尚未與告訴人達成和解，賠償損失；惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準；４、再思考罪刑相當原則乃刑罰裁量之重要原則，重所當重，輕所當輕，務使行為人罪得其刑而刑當其罪。如前所述，收受贓物之行為係在財產犯罪行為完成後之行為，本質上並非犯罪行為，係立法之防衛線延伸至此，將之犯罪化。因此，在罪責方面，收受贓物之程序絕未高於先前之財產犯罪，其量刑自不可能高於該財產犯罪。在本件，被告收受贓物之前，係他人犯侵占遺失物之罪。茲該侵占遺失物之罪既係專科罰金之罪，則收受贓物之罪自不宜量處罰金以上之刑罰種類，而以量刑罰金較為適當。５、復考量被告之素行良好，卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表記之甚明。本院認為被告所犯數罪分別量處如主文所示之刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並分別諭知易科罰金或易服勞役之折算標準，以期待被告之能知自新。
２、從刑裁量扣案之行動電話手機序號為000000000000000號1支，係被告供搭配其所收受之贓物（即門號為0000000000號之SIM卡），以供盜用他人電信設備通信使用，係屬電信器材，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，爰基於主刑從刑不可分原則，依電信法第60條規定，不問屬於犯人與否，一併宣告沒收。
陸、據上論斷依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，電信法第56條第1項、第60條，刑法第11條前段、第349條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年4月21日
刑事第二庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由書，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中華民國98年4月21日
書記官王月娥附錄：
刑法第349條第1項：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
電信法第56條第1項：
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。