裁判字號：臺灣士林地方法院107年審訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國107年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決107年度審訴字第266號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張永鈞選任辯護人鄭成東律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第17902號、107年度偵字第1361號），本院判決如下：
主文張永鈞共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案含甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之咖啡包壹佰包（含包裝袋壹佰只，驗前淨重玖佰陸拾伍點玖壹公克）及未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、張永鈞明知甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有超過法定數量，竟與民國106年11月間於網路上結識、姓名年籍不詳、綽號「 小胖 」之人（或「林○翰」）共同基於販賣第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之犯意聯絡，由「小胖」以不詳方式取得摻含甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之咖啡包，並推由張永鈞使用其所有行動電話（門號0000000000號），於106年12月15日5時21分許，以暱稱「鈞」（帳號：apex9453）登入WeChat微信網路通訊軟體，在「北中南支援禁...憨兒版」之群組刊登販賣毒品之訊息，旋於同日11時38分許，為臺北市政府警察局大同分局偵查隊警員 葉文禮 執行網路巡邏時發現，遂佯稱欲購買毒品，與張永鈞聯繫並達成以新臺幣（下同）3萬4千元之價格購買上開毒品咖啡包100包之約定，並相約於同年月26日在臺北市○○區○○○路○○○巷○號前取貨付款。張永鈞嗣於106年12月26日駕車搭載「小胖」一同自臺中北上交易，張永鈞於同日19時4分抵達上開地點下車欲完成交易時，當場為警查獲，並扣得含有甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之咖啡包100包（驗前總淨重965.91公克；其中甲苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重9.65公克，氯乙基卡西酮驗前總純質淨重19.31公克），「小胖」則趁張永鈞為警逮捕之際，駕駛張永鈞之小客車逃逸，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人等，於本院準備程序中，均表示對證據能力沒有意見（見本院107年度審訴字第266號卷〈下稱本院卷〉第40頁、第62至63頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見106年度偵字第17902號卷〈下稱偵卷〉第12至18頁、第75至77頁、第191至192頁，本院
106年度聲羈字第288號卷第11至12頁，本院卷第40頁、第62頁），核與證人即查獲員警葉文禮職務報告中證述購買混合型毒品咖啡包情節（見偵卷第8至9頁）大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片、聊天群組網頁翻拍照片（見偵卷第25至27頁、第30至55頁）可參；而扣案褐色粉末及少量白色顆粒100包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，檢出甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分（驗前總淨重965.91公克；其中甲苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重9.65公克，氯乙基卡西酮驗前總純質淨重
19.31公克），有該局107年1月25日出具之刑鑑字第1068029866號鑑定書（見偵卷第184至185頁）1份在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮均係毒品危害防制條例
第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。次按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，警察職權行使法第3條第3項定有明文。如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指「誘捕偵查」或「釣魚辦案」，因僅係利用其機會，並非違法誘發他人犯罪，始予逮捕。故關於販賣之罪，倘員警基於誘捕偵查佯裝買主而查獲，因員警或受員警所託之人，主觀上並無買受真意，事實上並無買賣意思合致，然被告原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應視各該法律有無處罰之規定而論以未遂。是核被告遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「小胖」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其已著手販賣之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告販賣前持有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮純質淨重20公克以上罪之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度臺上字第1539號、100年度臺上字第5850號判決意旨參照）。查被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如上述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，再遞減其刑。
㈢爰審酌被告明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯
罪之禁令，販賣毒品予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，惡性非輕，茲念被告犯後坦承之態度良好，年輕識淺，尚有幼
子、配偶、病母及輕度肢體殘障之父親由其扶養照顧之家庭經濟狀況，並衡酌被告販賣之次數雖僅1次、然數量高達10
0包等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈣至辯護人雖以被告無毒品前科，因其子甫出生、經濟狀況不
佳、為圖5千元小利而誤觸法網，且購毒者係無買賣真意之員警而無被害人等情，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號最高法院判決意旨參照）。本件被告家庭經濟狀況、不法獲利等情，僅係刑法第57條所定量刑斟酌事項，尚非因特別之條件或環境在客觀上足以引起一般同情，而被告販賣毒品數量達100包，倘流入市面，所生危害至鉅，顯難認有何情堪憫恕之情事；至為警佯裝購毒即時查獲，因而未遂部分，既已依法酌減，業如前述，自不得雙重評價，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，本院認非適當，併此敘明。
㈤末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院念其為本案犯行時年僅22歲，年輕識淺、智慮欠週，本件諒係因一時失慮，致罹刑典，認被告經此偵審程序及科刑之宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，用啟自新。又為促使被告警惕，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，藉此確切明瞭其行為所造成之危害，以預防再犯，並依刑法第93條第1項第2款之規定諭知於緩刑期間交付保護管束，以觀後效。又前開緩刑宣告附帶之條件，如有違反而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，併予敘明。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例對於查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，然毒品危害防制條例第11條之1既規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。」，另同條例第11條第5項對於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為處以刑罰，顯見第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。本件扣案之褐色粉末及少量白色顆粒100包（驗前總淨重965.91公克），經檢出甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分（其中甲苯基乙基胺戊酮驗前總純質淨重9.65公克，氯乙基卡西酮驗前總純質淨重19.31公克），業如前述，係被告販賣第三級毒品未遂犯行所欲販賣之第三級毒品，依前開說明，屬不受法律保護之違禁物，非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，而應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；盛裝上開第三級毒品之包裝袋100只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬或沒收之諭知。又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又被告持以發布販毒訊息、聯繫交易內容之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因共犯「小胖」逃逸時置於所駕車輛內而未為警扣案，然既係被告所有供本件販賣第三級毒品所用之工具，且該車嗣經「小胖」返還被告家人等情，業經被告供承在卷（見偵卷第76頁、第192頁），又無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。
中華民國107年9月19日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官李育仁法官陳孟皇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李文瑜中華民國107年9月20日毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。