裁判字號：福建金門地方法院98年交簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國98年12月24日
裁判案由：公共危險
福建金門地方法院刑事判決98年度交簡上字第5號
公訴人福建金門地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列被告因公共危險案件，對本院於中華民國98年7月29日所為98年度城交簡字第37號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第249號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國95年間因妨害投票案，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官處分緩起訴後(期滿未被撤銷)，竟仍不知謹慎，於民國98年5月19日下午4時許，在金門縣烈嶼鄉埔頭某工地，飲用含有酒精成分之保力達-B藥酒數百CC後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍於同日晚上6時58分許，騎乘牌照PZK-973號機車，○○○鎮○○路○段○弄○○號出發，往金城方向行駛，嗣於當天晚上7時許途○○○鎮○○路○段金門縣消防分隊前方路段時，為乙○○等警員攔查，發現甲○○身上有濃厚之酒精味，乃於當天晚上7時24分許對其實施酒精濃度測試，而測得甲○○呼氣所含酒精濃度達每公升0.58毫克，始悉上情。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、被告之自白非屬傳聞證據，祇要具有任意性，並與事實相符，不分係在審判內、外所為，均有證據能力；而本案被告就其於警詢及偵訊時所為供述之任意性均不爭執；且各該不利於己之供述，按後段理由所載均與事實相符，復查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2所定不得作為證據之情形，則被告於警詢、偵訊時所為之供述，即均有證據能力。
二、卷附之酒精濃度測定紀錄（警卷第7頁）、刑法第185條之3查獲後測試觀察職務報告（警卷第8頁）、攔檢位置圖（警卷第9頁）、財產歸屬資料清單1紙（98年度偵字第249號卷第6頁）、96年度綜合所得稅各類所得資料清單、97年度綜合所得稅各類所得資料清單（98年度偵字第249號卷第7、8頁）、戶口名簿1紙（98年度偵字第249號卷第9頁）、執行拘提逮捕告知本人通知書(警卷第10頁)、金門縣警察局98年9月2日金警刑字第0980014593號函(本院卷第17、18頁)、全戶戶籍資料查詢網頁(本院卷第47頁)，雖均係被告以外之人在審判外所為之書面陳述；然當事人就各該傳聞供述之證據能力並未爭執，且已同意作為證據使用(本院卷第54、55頁)，本院審酌各該言詞陳述及書面作成時之情況，皆無不宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴意旨略以：被告於97年5月19日在工地工作時，依工地習慣飲用保力達-B藥酒約5、6杯(每杯約150CC)，下班後回○○○鎮○○路○段○弄○○號租屋處，因受老闆 王世忠 指示，為返回距離租屋處100多公尺○○○鎮○○路○段○○號之2拿取翌日工作所需之工具，乃騎乘牌照PZK-973號機車，途經西海路3段及向陽吉第路口時，為金門縣警察局保安警察隊警員 黃龍奇 攔撿，並測得被告口中呼氣所含酒精濃度達每公升0.58毫克，雖已超過酒測標準；惟被告當時意識清楚，未嘔吐、蛇行或語無倫次、肇致事故，對於警察攔檢、酒測、製作筆錄，亦均態度良好，積極配合，且坦承初次酒後駕車犯行，所騎交通工具僅係機車，騎乘之距離亦僅約100公尺而已，對公共安全之危險程度甚小，卻被原審判處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，實屬過重；何況被告僅以打零工維生，名下無任何財產，前在金門打工，因老闆失去連絡已無法領取工資，經濟困頓，尚有就讀國小之女兒待撫養；就原審判處之有期徒刑，實無力易科罰金，唯有入監服刑一途，如此將使全家生活無以為繼，為此懇請鈞院審酌被告之犯罪動機、目的、經濟情況、犯罪後態度、犯罪之危害程度等情狀，給予被告自新機會，判處緩刑，以啟自新。
二、本院之判斷：㈠被告於98年5月19日下午4時許，在金門縣烈嶼鄉埔頭某工地
，飲用含有酒精成分之不詳數量保力達-B藥酒後，於同日晚上6點58分許，騎乘牌照PZK-973號機車，○○○鎮○○路○段○弄○○號出發，往金城方向行駛，嗣於當天晚上7時許途○○○鎮○○路○段金門縣消防分隊前方路段時，為警員乙○○等攔查，發現其身上有濃厚之酒精味，乃於當天晚上7時24分許對其實施酒精濃度測試，而測得其呼氣所含酒精濃度達每公升0.58毫克等情，業據被告於警詢、偵訊及審理時供承不諱(警卷第2、3頁、偵查卷第12、13頁及本院卷第65、66頁)，其中之攔查、測試過程核與警員乙○○到庭所證情節相符(本院卷第57~60頁)，並有攔檢位置圖（警卷第9頁）、酒精濃度測定紀錄（警卷第7頁）、執行拘提逮捕告知本人通知書(警卷第10頁)可稽，足證被告前開自白屬實。㈡人體中所含酒精濃度與行為表現之關係為：當呼氣酒精濃度
0.25mg/L(血液所含酒精濃度50mg/dL)，症狀為從事複雜動作有障礙、駕駛能力變差，肇事率提高2倍，呼氣酒精濃度
0.40mg/L(血液所含酒精濃度80mg/dL)，症狀為話多、感覺能力有障礙，肇事率提高6倍，呼氣酒精濃度0.50mg/L(血液所含酒精濃度100mg/dL)，症狀為說話含糊不清、腳步不穩，肇事率提高7倍，呼氣酒精濃度0.55mg/L(血液所含酒精濃度110mg/dL)，症狀為平衡感與判斷力障礙度升高，肇事率提高10倍，呼氣酒精濃度0.75mg/L(血液所含酒精濃度150mg/dL)，症狀為明顯酒醉狀態、步履蹣跚，肇事率提高25倍(見 蔡中志 著「酒後駕駛對交通安全之影響」，警光雜誌第522期第21~23頁，引自 何國榮 、 黃益三 、 王銘亨 著「人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討」第273頁，89年道路交通安全與執法研討會論文集)；而被告酒後駕車為警測得其呼氣所含酒精濃度既高達每公升0.58毫克，其於案發時、地被攔檢前騎乘機車有搖擺不定、蛇行、行徑偏離常軌，時而加速、時而突停等駕駛操控力顯然欠佳或無法正常操控之情形，於攔檢後測試、訊問過程中語無倫次、含糊不清、意識模糊、注意力無法集中、步履蹣跚、眼神呆滯、多話、答非所問、意識不清、顯有疲態之情形，亦經警員乙○○結證無訛(本院卷第58、60、61頁)，並有乙○○於98年5月19日晚上9時許製作之刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表在卷可憑(警卷第8頁)；參照被告於偵訊時已對檢察官指控其酒後駕車所觸犯之公共危險罪，已表示認罪(偵查卷第13頁)，復於本案審理時供稱：「(上訴人你對於檢察官控訴之犯罪事實，是否承認？或作無罪的答辯？)承認，我認罪。…………。(你喝完保力達-B藥酒後，開始騎機車上路時，是否覺得意識弛緩，反應有點遲純？)有一點」(本院卷第
52、66頁)，足證被告飲酒後其駕駛能明顯減弱，已至不能安全駕駛動力交通工具之程度，其反此所辯，即不可採。
三、綜上所述，被告酒後不能安全駕駛交通工具而駕駛之犯行，事證明確，堪以認定，爰依法論科如下：
㈠核被告所為係犯刑法第185條之3之重大違背義務致交通危險
罪；原審因卷存證據已足認定被告犯罪，依檢察官聲請，不經通常審判程序，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、刑法第185條之3、第41條第1項前段、刑法施行法第1之1條第1項規定，其認事、用法均無違誤。
㈡被告行為後，自98年9月1日起施行之同年1月21日所修正之
刑法第41條，雖增列第2項至第8項規定，同條第2項並規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動」；惟易服社會勞動之折算標準，條文已明定以6小時折算徒刑，與易科罰金因有折算金額之差異而應由法院另行諭知折算標準之情形不同；且是否准予易服社會勞動，係判決確定後如何指揮執行之問題，非屬法院裁判時所應審酌之事項，自不涉及科刑規範事項之變更，不生比較新、舊法之問題，即無刑法第2條規定之適用（臺灣高等法院98年第4次刑庭庭長法律研討會議研討結論參照）。
㈢被告係國中畢業，平日從事建築工作維生等情為其所自承(
本院卷第66頁)，其於95年間因妨害投票案，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官處分緩起訴後，期滿未被撤銷，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(本院卷第9頁）；本院審酌以上之被告品行、知識程度、生活狀況，暨其為取用工具，竟於飲酒後呼氣所含酒精濃度達每公升0.58毫克之程度下，仍不顧其餘用路人之安危而騎車上路，倖未肇事，且已坦承部分罪行之犯後態度等一切情狀，認原審判處被告有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，其量刑亦屬適當；至於被告之經濟能力如何，並非刑法第57條規定之科刑所應斟酌因素，其就所科徒刑易科之罰金能否繳納，則係判決確定後之刑罰執行問題，要難以此指摘原審量刑過重。
㈣緩刑之宣告，除應具備「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」外，並須有認以暫不執行刑罰為適當之情形為必要，刑法第74條第1項規定甚明；而被告暫不執行刑罰是否適當，應以有無再犯之虞，暨其能否因刑罰之宣告而策勵自新為斷，本與被告之經濟能力及其有無家屬待其扶養無關；且緩刑宣告係屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，被告自不得以原審未諭知緩刑而指為違背法令（最高法院29年上字第26號、49年台上字第281號判例、84年度台上字第5489號意旨參照）；何況被告自承其女在其出外工作期間向由其妻照顧等語(本院卷第66頁)，則被告之女年幼，即不構成其執行刑罰之障礙；遑論被告提起上訴後，仍辯稱其於案發時未至不能駕駛之程度，顯無悔意(本院卷第61、63頁)，按其供稱有在工地飲酒之習慣(本院卷第5頁)，亦難保其無再犯之虞，即與前揭宣告緩刑之法定要件不符。被告以其經濟不佳、女兒需人照顧云云，請求宣告緩刑，顯屬無據，自應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟第455條之1第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官席時英到庭執行職務中華民國98年12月24日
刑事庭審判長法官周建興
法官張珈禎法官周美玲中華民國98年12月24日
書記官龔月雲