裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年易字第384號刑事判決
裁判日期：民國95年12月25日
裁判案由：毀損
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度易字第384號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毀損案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第160號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○因不滿乙○○之子欠款未還，竟基於毀損之概括犯意，自民國94年10月間起至94年11月27日止，先後多次至宜蘭縣○○鄉○○路○○○號乙○○之住處，以噴漆朝該處牆壁、窗戶及地面等處胡亂噴寫，毀損乙○○住處之窗簾、窗戶、牆壁及地面，因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例可資參考。再者，91年2月8日修正刑事訴訟法第161條、第163條改採所謂「改良式當事人進行主義」，其中該法第161條第1項修正為「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，將檢察官對於被告之犯罪事實「有」舉證責任，修正為「應」負舉證責任，增列「並指出證明之方法」，修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟制度之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之舉證責任。」，明文規範檢察官舉證責任之內涵，除證據之提出外，另應就被告犯罪事實，指明道出其證明方法，以說服法官；該法第163條第2項將「法院因發見真實之必要，應依職權調查證據。」修正為「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」，修正理由中更進一步貼切之敘述：
「為貫徹無罪推定原則、維護被告訴訟權益、實現公平法院之理想，法院與檢察官之權責應重新界定。依照檢察制度之分工，檢察官得利用檢察一體原則，發揮上下一體、聯合偵查追訴犯罪之功能，而其亦為偵查之主體，有權指揮調度檢察事務官、司法警察（官）等偵查輔助機關從事犯罪證據之蒐集調查，故握有龐大公權力、於第一線從事偵查職務之檢察官應最能掌握被告犯罪事證是否存在，使其負提出證據及說服責任，應為制度設計所當然，且無實際之困難。又衡諸經驗事實，被告有罪與否，攸關其生命、自由、財產及名譽得失，任何蒐集有利證據以供法院調查，被告亦知之甚詳，且最為積極。故供為裁判基礎之證據方法或證據資料確以當事人提出或聲請調查最適當。....」，而為避免審判及偵查分際之混淆，法院不宜接續檢察官主動蒐集犯罪證據之工作，實應居於客觀、中立、超然之立場，在當事人互為攻擊、防禦之訴訟架構下，依據實質正當法律程序之原則進行審判，僅於當事人主導之證據調查後，仍無法發見真實時，始斟酌個案情形，無待當事人之聲請，主動依職權介入調查，以助於公平審判之落實。而檢察官應負舉證責任之範圍，除被告之犯罪事實，即構成刑罰權存在及其範圍之事實外，亦包括其他訴訟法上之事實例如關於證據能力之有無，即由主張聲請該項證據調查之當事人負舉證責任。又刑事訴訟法第163條第2項但書雖定有「但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」，但在當事人進行之訴訟構造下，法院依職權調查證據之發動，應解為補充當事人調查證據之不足，屬於第二次、補充性質，且基於當事人武器實質對等之考量，解釋上自應以有利於被告之證據為主，若不利於被告，應限縮於法院透過當事人調查證據之途徑與職務上已知事項，法院應先指出證明之方法，曉諭當事人聲請調查為宜，否則刑事之訴訟進行將造成檢察官與法官共同對抗被告，回到過去糾問制度之時代，難以落實公平法院之修法目的（參見 陳運財 著，「刑事訴訟之舉證責任與推定」，收錄於「刑事證據法則之新發展－ 黃東熊 教授七秩祝壽論文集，第437至494頁，92年6月出版」）。
三、公訴人認被告涉有前揭犯嫌，主要係以：告訴人乙○○於警詢及檢察事務官調查中之指訴、證人WIDAYATI於警詢中之證述、卷附告訴人住處地面、牆壁及窗簾受損之照片，為其主要論據。訊據被告固坦承伊因告訴人乙○○之子 魏世成 積欠伊債務，而於94年10月間至11月間多次至告訴人之住處催討債務乙事，惟堅詞否認有何毀損之犯行，辯稱：伊只有去討債，沒有到告訴人家裡噴漆，魏世成積欠多人債務，應該是他人所為等語。
四、經查：
（一）證人即告訴人乙○○於司法警察調查中陳述：94年11月27日下午5時30分許，伊住處遭人噴漆，雖未目睹，但其夫及一名印尼外勞有目睹，在此之前共噴漆5次，都有目睹等語；於檢察事務官調查中陳述：去年農曆12月27日那次噴得最嚴重，伊並未目睹，家中印尼外勞有目睹，其餘5、6次伊都有目睹，是站在家裡1、2樓門窗邊看到的等語；證人即該名印尼外勞WIDAYATI於司法警察調查中陳述：
94年11月27日下午5時30分許，伊有目睹被告及一名女子至告訴人住處前噴漆等語。然其等於司法警察、檢察事務官調查中所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除法律有規定者外，不得作為證據。又依照前開之說明，檢察官舉出前開證據作為被告論罪依據，對於證據能力之有無，亦應負舉證責任，然檢察官並未舉證證明前開證詞，有何同法第159條之2之規定較可信之特別情況而得為證據或其他法律規定例外得為證據之情形，是難認前開證詞有較可信之特別情況而得為證據。再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中「表明同意」該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力，最高法院94年度台上字第4446號判決意旨可資參照。本案被告於準備程序中經本院訊以：「對於檢察官所提出之前開犯罪事實之證據方法，有何意見？」被告答稱：「我常常去他家，乙○○的家人都認識我，我有朋友可以證明，我沒有去他家噴漆。」（參見本院卷第14頁），又於審理程序中經本院訊以：「是否同意告訴人乙○○、證人WIDAYATI警詢所言採為本案證據？」，被告答以：「不同意，我根本沒有做。」；又訊以：「是否同意告訴人於檢察事務官所為陳述採為本案證據？」，被告覆稱：「不同意。」（參見本院卷第34頁），顯然被告於審判程序中並未「表明同意」將告訴人即證人乙○○、證人WIDAYATI於司法警察調查中；告訴人即證人乙○○於檢察事務官調查中所為之陳述作為證據。職是，告訴人即證人乙○○、證人WIDAYATI於司法警察調查中；告訴人即證人乙○○於檢察事務官調查中所為之陳述，應認不得採為本案證據。
（二）本件告訴人即證人乙○○、證人WIDAYATI於司法警察調查中；告訴人即證人乙○○於檢察事務官調查中所為之陳述既無證據能力，即未具證據之適格，概不得採為本案之證據。又檢察官所提出之證據僅餘卷附告訴人住處地面、牆壁及窗簾受損之照片，然前開照片僅顯示告訴人住處之窗簾、窗戶、牆壁及地面遭噴漆之情形，並未顯示為何人所為，不足以證明被告有多次毀損告訴人住處之窗簾、窗戶、牆壁及地面之犯行。依照前開之說明，有關對被告不利之調查，法院應指出證明之方法，並曉諭檢察官聲請調查：對此，審判長詢以：「被告不同意告訴人於警詢、偵查中於檢察事務官調查中所言作為本案證據，有何補充？」，檢察官答稱：「沒有其他證據補充。」、審判長復詢：「今日告訴人有到庭，檢察官是否有證據補充？」，檢察官覆以：「沒有。」，檢察官對於不利於被告之證據，不於審判程序聲請調查，本院實無從透過命其證人具結擔保其誠實陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認證人陳述之真偽，難認檢察官對於被告之犯罪事實，已負提出證據及說服之舉證責任。
（三）依上說明，檢察官所舉證據中，關於告訴人即證人乙○○於司法警察、檢察事務官調查中之陳述；證人WIDAYATI於司法警察調查中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，均無證據能力，不得作為本案證據；而卷附告訴人住處地面、牆壁及窗簾受損之照片，不足以證明被告有多次毀損告訴人住處地面、牆壁及窗簾之犯行。另經本院於審理期間中業已指出證明方法，並曉諭蒞庭檢察官聲請調查證據，蒞庭檢察官仍未聲請傳喚告訴人即證人乙○○或證人WIDAYATI作證，是就被告是否毀損告訴人乙○○住處之地面、牆壁及窗簾等公訴事實，舉證尚有不足。本院既經裁定否定告訴人即證人乙○○於司法警察、檢察事務官調查中之陳述；證人WIDAYATI於司法警察調查中之陳述之證據能力，對於不利於被告之證據，又指出證明方法並已曉諭蒞庭檢察官聲請調查，蒞庭檢察官認無調查必要，本院如再依職權自行調查，等於置檢察官舉證責任於不顧，亦使被告有同時對抗法官與檢察官之觀感，多年來為使法院立於客觀第三者以實踐公平法院理想之努力白費，所謂公平正義之維護，除實體上之真實發現外，由個案中恪守正當法律程序之憲法要求，均衡兼顧實體正義與程序正義，亦屬公平正義之一環。從而，本件公訴事實因公訴人所舉告訴人乙○○及證人WIDAYATI之陳述俱無證據能力，而無積極證據足為不利於被告事實之認定，被告自不必提出有何有利於己之證據，是本件被告犯罪不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳志成到庭執行職務。
中華民國95年12月25日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官劉家祥法官郭淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林秀麗中華民國95年12月26日