裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第490號刑事判決
裁判日期：民國93年08月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第四九О號
上訴人即被告丙○○指定辯護人丁○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第一三一號中華民國九十三年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二五三九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○原有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之劣習，雖歷經戒治程序，均未能改此惡習，竟自民國九十二年四月二日因停止戒治自嘉義戒治所釋放出所後至九十二年十一月二十八日晚上十一時為警查獲時止，在不詳地點，向不知名之人士購入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（公訴人誤載為安非他命）而持有。然丙○○除將所購入之毒品供己施用外，竟另行起意欲將其原購入預備供自己施用之第一、二級毒品，以販售與不特定人獲利之犯意，於九十二年十一月二十八日晚上，將附表編號一、二所示之扣案毒品、附表編號三、四、五所示之物藏置於霹靂包內，帶往高雄市○○區○○○路○○○號華碩遊藝場內把玩電動玩具，伺機出售前開毒品牟利。嗣於同日晚上十一時許，因高雄市政府警察局三民第二分局執行擴大臨檢，員警 李嘉裕 遂奉令率隊依法進入曾於九十二年七、八月間遭查獲賭博案件之「華碩遊藝場」查察，經核對在場人之身分，發現丙○○及與之同機台把玩電玩之乙○○（涉嫌毒品施用案件，另由檢察官偵辦）當時均係遭通緝之人犯，乃當場依法將其二人逮捕並解送回鼎山派出所。嗣於派出所內依法為附帶搜索經逮捕之丙○○後，發現丙○○左前方長褲口袋內有一霹靂包，內藏有如附表編號一、二所示之扣案毒品、附表編號
三、四、五所示之扣案物、及丙○○所有之行動電話、名片、小紙條等物，並於丙○○褲後口袋發現其所有之皮夾內有新台幣數千元等，始查知上情。其後乃由丙○○之母將上開丙○○所有之行動電話、名片、小紙條、霹靂包等物一併領回，而將附表所示等物扣案。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上開時、地為警查獲，並於其褲內口袋搜得如附表編號一、二、三、四所示之物，惟矢口否認有意圖販賣而持有上開毒品之犯行。先則於警訊中供稱：如附表編號一、二所示之扣案毒品為綽號「 阿文 」之男子所有，我係與阿文約好要在華碩遊藝場向阿文購買，因為阿文要去對面吃東西，所以阿文就將東西交給我顧一下等語；繼則於九十二年十二月五日偵訊時供稱：我是要向阿文購買新台幣（下同）幾千元等語；續又於原審審理時供稱：我是要以十萬元向阿文購買全部毒品等語，並均辯稱：該等毒品均係綽號「阿文」之男子所有，當天尚未達成交易即為警查獲等語。嗣於本院調查、審理時則辯稱：
扣案之毒品是乙○○的，他叫我不要供出他來等語。
二、經查：
（一）被告為警查獲時所持之霹靂包內，藏有如附表編號一、二所示之扣案毒品，為被告所不否認，且該扣案物品，分別送請法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，附表編號一所示之白色粉末四十四包，係毒品海洛因，合計淨重二三點二九公克（空包裝重一五點八公克），純度五０點五四％，純質淨重一一點七七公克，附表編號二所示之白色結晶體十二包，係甲基安非他命，驗前毛重十八點一公克，驗後毛重十八公克，並有法務部調查局調科字第二二００一六五三三號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認可字第００五號九三０二─一四一號檢驗報告各一紙分別附於原審卷第二六頁、第四二頁可稽，足見被告為警查獲當時持有之疑似毒品物確為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無誤。又附表編號三、四所示之分裝杓三支、電子秤一台，經原審送驗結果，均有第一級毒品海洛因殘留其上，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院管藥認可字第００五號九三０三─二四六、二四七號檢驗報告二紙在原審卷第八三頁、第八四頁可憑。
（二）被告雖於歷次警偵訊及原審審理時均辯稱：如附表編號一、二所示之扣案毒品，係我要向阿文購買毒品供己施用等語，惟被告於九十二年十二月五日偵訊時係供稱：「（你這些毒品要向他買多少錢？）我只是要買幾千元，沒買這麼多。」等語（見偵查卷第二十一頁反面）；於九十二年十二月二十四日偵訊時則改稱：「（你是要跟文仔買的海洛因、安非他命你說要用十萬元向文仔買的？）是。」等語（見偵訊卷第三十二頁），其對於案發當晚究竟是要向阿文購買多少毒品，前後所供已有不一，其辯解是否堪信，業生質疑。況依被告所供，其與「阿文」有三次之毒品交易紀錄，且為警查獲之前，適與「阿文」有所接觸，然卻於當日警訊時即無法提供「阿文」之年籍資料或聯絡方式供警方查證，復於偵訊及原審審理時均無法說明「阿文」之年籍資料及聯絡方式，足見被告與「阿文」至多僅因毒品買賣而有所往來，應非何等熟識之朋友，如附表編號一、二所示之扣案毒品，數量非微，市場價值匪淺，「阿文」何以如此信任被告，願將該等毒品交予被告保管後逕行離去，豈不怕被告將之侵吞入己。況且被告於本院時則改稱：「扣案之毒品是乙○○的，他叫我不要供出他來。」等語（見本院卷第三九頁），亦推翻其自己先前之供詞，因此扣案之毒品究竟為何人所有？被告先後所供不一，且相互矛盾，究竟何者可採？實有待斟酌。而被告為警查獲時，身上僅有幾千元現金在皮夾內，亦經證人即當場查獲之警員李嘉裕於偵查及原審到庭證述明確（見偵查卷第十三頁、原審卷第五四頁、第五五頁），顯與被告所辯欲以十萬元代價向「阿文」購買毒品之情況不符，足見被告於本院之前辯稱為警查獲之扣案毒品，均為「阿文」交由其暫時保管，非其所有等語，即與常情有違。
（三）又被告為警方依法臨檢電動遊藝場時查獲為通緝犯而遭逮捕，並於經警依法搜索而發現其身上藏有如附表編號一、二之扣案毒品、附表編號三、四、五之扣案物及被告所有之行動電話、名片、小紙條等物之事實，均為被告所不否認，並有證人李嘉裕於原審到庭證述：「（毒品如何查獲？）我們在丙○○帶回派出所後，在被告左前褲子口袋發現一個霹靂包，內裝有扣案之毒品、分裝杓、電子秤、空夾鏈袋。」等語（見原審卷第五四頁）、「（那包霹靂包內除了有扣案物外，是否還有其他東西？）另有行動電話及好幾張名片及小紙條，小紙條內有記載幾支電話號碼。該等物均被被告之母領回。」（見原審卷第五五頁）」等語。被告於本院審理時雖否認被查獲之名片、小紙條係放在霹靂包內，辯稱：這些東西放在我私人黑色皮夾內，不是放在霹靂袋內，而黑色皮夾是放在我長褲後口袋，另有二、三千元放在我私人包包裡面，行動電話是掛在皮帶上等語（見本院卷第六九頁至第七一頁），且警方查獲該些物品時，既未將該物品查獲之真實情形在扣押筆錄分別詳細記載，而行動電話、名片、小紙條及霹靂包等物品交由被告之母領回等情，亦未將之敘明，以至於當時真實之情形事後各說各話，無法釐清，本院就警方扣押筆錄記載之內容無法還原事實之真相，僅能綜合卷內資料加以推測，因而就警訊卷第十三頁所附之照片觀之，可得知查獲被告當時除在被告身上查得黑色霹靂包之外，尚有一黑色皮夾，以及裝行動電話之黑色長條型袋子可掛在長褲之皮帶上，而裝有行動電話之黑色長條型袋子，體積不小，因此本院綜合被告先後所述、證人李嘉裕之證詞及卷內所附照片之情形加以判斷，如該霹靂包已裝入附表所示之物外，再裝入該行動電話，顯然無法容納，因此被告之行動電話應係另外放在被告之口袋內，而名片、小紙條及二、三千元則放在被告黑色之皮夾內，始符合當時之情形。不論該霹靂包係何人所有，然附表所示之扣案物品既置放於同一霹靂包內，可知霹靂包與其內之物品應係同一人所有，而本件毒品經警查獲扣案後，行動電話、名片、小紙條及霹靂包復均由被告之母領回，堪見該等霹靂包連同內裝如附表所示之扣案物，應均係被告所有，否則該霹靂包如非被告所有，豈有事後由被告之母將之與被告之行動電話、名片、小紙條一併領回之理？足認扣案之附表編號一、二之第一、二級毒品確為被告所有之物，被告辯稱該等毒品均為阿文所有等語，顯不可採。
（四）與被告同時為警查獲之證人乙○○雖於警訊及偵訊中均供稱：被告持有之毒品為綽號阿文之男子所有等語（見警訊卷第四之一頁背面、偵查卷第十九頁、第二十頁）。惟證人乙○○與被告本為朋友關係，且均有施用毒品之惡習，彼此相互掩飾非行，並非不可能，是其所為有利於被告之上開證詞，是否屬實，仍有詳細查證之必要。況查證人乙○○於警訊中先供稱：「（你怎知海洛因和安非他命是文仔所有？）當時是文仔來找丙○○，叫丙○○到外面去，丙○○進來時告訴我說，文仔交一個東西給他，裡面不知道是什麼東西，我在打機台所以沒有去注意。」等語（見警卷第四之一頁反面）」；復於偵訊中證稱：「（丙○○身上為何有那麼多毒品？）我們一起去時沒有，我們剛下車進遊藝場，他的朋友叫文仔就叫他出去，隔一會兒丙○○進來，我看到他拿一個黑色霹靂袋，當時他拿進來時跟我說是文仔交給他的，文仔和他女友去對面吃東西。」等語（見偵卷第十九頁）」，其均未提及曾見過「文仔」本人，可知證人乙○○當日自始至終均無親見綽號「文仔」之人，其所證稱「文仔」將毒品交予被告保管一事，是否為真即值懷疑。又被告於原審審理時卻供稱：「（當天與乙○○約好一起去遊藝場？）是的。乙○○知道我要去華碩遊藝場買毒品，他說他順便要去打電動玩具，沒有要跟我一起買毒品。在遊藝場時，乙○○有看到有人拿毒品給我。我拿到毒品時，有告訴乙○○這包是毒品，因為乙○○也有施用毒品的習慣。」等語明確（見原審卷第三四頁）」。是由被告之供詞即可知證人乙○○原已知悉被告所持有之霹靂包內藏有毒品，而證人乙○○卻於警、偵訊中與被告為相異之證述，除可見證人乙○○之證詞因畏己成罪而有所保留外，亦見其有迴護被告之嫌。證人乙○○與被告間本有朋友之誼，而其除未親見「文仔」本人外，其證詞又與被告間有所矛盾，且與前開員警證述之查獲情節及本院所認定之事實認定有所歧異，是其所證被告所持之毒品為綽號阿文之男子所有，暫時放在被告身上之有利被告之證詞，要無可採。
（五）被告於本院辯稱：扣案之毒品是乙○○的，他叫我不要供出他來等語，並請求提訊證人乙○○、甲○○到庭作證。然證人乙○○於本院九十三年七月二十八日審理時結證：九十二年十一月二十八日被警查獲的當日，我是與被告一起搭計程車到華碩遊藝場的，並沒有看到被告帶何物進入該遊藝場，也沒注意到被告身上有帶霹靂包，後來警察來臨檢才看到被告身上被查到霹靂包，從我與被告被警察查獲後，至我被帶到被告相同的派出所間，我與被告並沒有交談過，我並未交扣案之毒品給被告，扣案之毒品並不是我的，我在高雄監獄認識甲○○，但我在監時，並沒有告訴甲○○說，被告被查扣的毒品是我的等語（見本院卷第六十頁至第六十二頁），證人甲○○亦於同日結證：我認識乙○○，在獄中，乙○○沒有告訴我本案丙○○的扣案毒品是他交給被告的，之前被告有跟我說，這個毒品是乙○○的，我就告訴被告說毒品的東西，不要去替人家擔，至於他們之間的事情，我不清楚。因為我與乙○○不熟，所以我沒有再去問他等語（見本院卷第六六頁、第六七頁），然查獲之扣案物品均係在被告身上之霹靂包所查獲，如該物品係乙○○所寄放，而被告與乙○○同樣都在「華碩遊藝場」打電動玩具，被告與乙○○亦均是通緝犯，為何乙○○需將該些物品寄放被告？而被告明知係毒品為何會同意？足見被告上開辯解不足採，而上開證人乙○○、甲○○之證詞，亦不得作為有利於被告之證據。
（六）被告為警查獲之時係為毒品施用案件之通緝犯，行事上本應低調以避免遭警查獲，然其竟於星期五晚上十一點，身處出入份子複雜之電動遊藝場，且又持有數量非微如附表編號一、二所示之扣案毒品、附表編號三、四、五所示販賣毒品常用之工具、其所有之行動電話、名片及小紙條徘徊流連於該處，無懼警方之查緝。而被告所持有之該等扣案毒品又已分裝為份量約略相同之大小包裝海洛因四十四包，警秤毛重三十六點三公克及甲基安非他命十二包，警秤毛重十八點０九公克，顯已超過其攜帶毒品供己外出施用所需之可能數量，亦有查獲當時之照片八幀附於警訊卷可稽。且被告於九十二年十二月二十二日偵查中坦承扣案如附表所示之物品全部為其所有等語（見偵查卷第九頁），被告於原審九十三年二月六日準備程序時亦供稱：「（有何辯解？）我是剛買回來要吃時被抓到。」等語（見原審卷第三十三頁），於原審九十三年三月十一日審理時供稱：「（對被訴犯罪事實有何意見？）毒品是我向阿文買的，但不是準備用來賣的，我是打算以十萬元向阿文購買，但我還想向阿文殺價。」等語（見原審卷第六十一頁），依上開被告所述，該扣案之毒品應係被告向人所買入無誤，應非替綽號「阿文」者所保管，或替乙○○所保管，應可認定。且被告於原審時供稱：「（有無最後陳述？）毒品不是很好買，我只是有機會多買一點，我不是要販賣。」等語（見原審卷第九八頁），而其於偵查中則供稱：一個月之收入三萬九等語（見偵查卷第九頁），可見被告之收入並非豐厚，而扣案之毒品要價十萬元，將近被告三個月之薪資，被告之薪資不足以支付被告施用毒品之開銷，被告如無將部分毒品販賣以維生，其如何度日？是以被告當時具有通緝犯之身分，卻持有如此數量之毒品及供販賣所常用之工具，苟非確有販售他人藉此獲利之意圖，何以冒此等風險逗留於上開場所，足見被告持該等毒品伺機出售販賣予他人之意圖，甚為明顯。
（七）雖原審之辯護人為被告辯稱本件員警臨檢不合法，故該次所取得之扣案物品應不具證據能力而不得為認定被告有罪之證據等語。惟查：本件臨檢查察之時間，為九十二年十一月二十八日，當時雖已有訂定警察職權行使法，然因該法之施行生效日期為九十二年十二月一日，故該次所為臨檢之依據仍為現行之警察勤務條例第十一條第三款及司法院大法官釋字第五三五號解釋文，核先敘明。而依大法官釋字第五三五號解釋文所示：「‧‧‧除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。前述條例第十一條第三款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨‧‧‧」意旨，可知對於場所之臨檢，應限於「已發生危害」或「依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具、或公共場所」為之，且對於在場之人，除「因發現違法事實應依法定程序處理者外，身份一經查明，即應認其離去，不得稽延」，依上開解釋文意旨，可知若警察係依客觀合理之判斷，認某公共場所易生危害而合法進入該處臨檢者，即有確認在場人身份之權。復查本件員警臨檢之時、地，為星期五晚上十一點之電動遊藝場，該種場所得讓不特定人自由出入，且涉足其中之份子甚為複雜，易生事端，均為常人所知，此由該次臨檢中為警方查獲之本案被告及證人乙○○均為通緝犯一事，可見一般。況且該遊藝場又曾發生賭博案件為警查獲法辦，業據證人李嘉裕於原審審理時證述明確（見原審卷第五三頁至第五七頁），是高雄市政府三民第二分局將該處所排訂為臨檢場所之一，顯已合乎上述釋字中客觀、合理判斷易生危害之公共場所無誤。而員警於進入該處臨檢當時，人數頗眾，復均身著員警制服及防彈衣，荷槍實彈，已足顯示員警當時應係依法執行臨檢職務，自得確定在場人員之身分，視其是否為依法通緝之人抑或應逮捕之人而依法辦理。從而，本件被告經員警依法進入華碩電子遊藝場臨檢而確認在場人士身份時，發覺被告係經遭通緝之人，乃依法逮捕後復依據刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索而查獲本件毒品持有案件，相關程序均為合法，所取得如附表編號
一、二、三、四、五所示之物，均具證據能力，自得為本件判斷被告有罪之依據。
（八）綜上所述，已堪認被告確有意圖販賣而持有第一、二級毒品於前開華碩遊藝場為警查獲，被告辯稱該等毒品均為綽號阿文之男子所有或辯稱係乙○○所有等語，均屬畏罪卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，堪以認定。
三、查海洛因、甲基安非他命分別為該毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品無誤。被告丙○○買入扣押如附表編號一、二所示之毒品後，另行起意欲將該些毒品伺機出售牟利，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告以一販賣予他人之意圖，同時持有第一、二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為異種之想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，公訴人認被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，容有誤會。又被告意圖販賣而持有第一、二級毒品予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，惟念其對重典之認識不夠深切，且查獲之數量僅數十公克，應為販賣毒品之下游業者，與販賣毒品大盤業者不可比擬，倘對其意圖販賣而持有第一級毒品之犯行科以法定最輕刑之十年以上有期徒刑，衡情猶嫌過重，尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，酌予減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第五十九條之規定，並審酌被告本有施用毒品之惡習，當知毒品對於人體身心之殘害頗大，竟為求獲利而持毒品尋覓買主，助長毒品氾濫，危害國民身心甚巨，但查扣之毒品數量不多，及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，酌情量處有期徒刑七年，併將扣案如附表編號一、二所示之物，均為第一、二級毒品，如附表編號三、四所示之物，均有第一級毒品海洛因殘留其上無法分離而視之為毒物
，不論是否屬於被告所有，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。至未扣案之霹靂包一只及如附表編號五所示之空夾鏈袋二十一個，均為被告所有，供犯本件意圖販賣而持有第一、二級毒品罪之物，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。其餘因鑑驗而用罊之毒品既已滅失，爰不依法沒收，認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、末查，原起訴書於起訴事實雖認被告係基於意圖營利，而以新台幣十萬元之價格，在華碩遊藝場內向綽號阿文之男子購入第一級毒品海洛因四十四包（起訴書誤載為三十三包，業據公訴人於原審審理時當庭更正為四十四包）及第二級毒品甲基安非他命十二包，準備出售予不特定之人圖利等情，惟此業經公訴人於原審到庭更正起訴犯罪事實如原審審理庭筆錄（原審卷第九三頁），並當庭明確表示本案起訴犯罪事實及所犯法條均係被告意圖販賣而持有第一、二級毒品，並未認被告有販賣第一、二級毒品犯行等語明確，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中華民國九十三年八月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃一秋中華民國九十三年八月四日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬──────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼────┼──────────────────┤│一│海洛因│四十四包│合計淨重二三點二九公克（空包裝重一五│││││點八公克），純度五０點五四％，純質淨│││││重一一點七七公克。│├──┼────┼────┼──────────────────┤│二│甲基安非│十二包│驗前毛重十八點一公克，驗後毛重十八公│││他命││克。│├──┼────┼────┼──────────────────┤│三│分裝杓│三支│沾有第一級毒品海洛因。│├──┼────┼────┼──────────────────┤│四│電子秤│一台│沾有第一級毒品海洛因。│├──┼────┼────┼──────────────────┤│五│空夾鏈袋│二十一個││└──┴────┴────┴──────────────────┘