裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年抗字第476號民事裁定
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺中分院民事裁定105年度抗字第476號抗告人甲ＯＯ相對人乙ＯＯ
丙ＯＯ丁ＯＯ戊ＯＯ己ＯＯ庚ＯＯ辛ＯＯ壬ＯＯ癸ＯＯ兼上一人法定代理人子ＯＯ上列當事人間分割共有物事件，抗告人對於民國105年8月29日臺灣南投地方法院105年度訴字第181號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、原裁定意旨略以：「按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。上開規定於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第168條、第173條分別定有明文。次按當事人提起上訴或抗告，在本院裁判後始發見當事人已於裁判前死亡者，參照本院18年上字第2690號及22年上字第804號判例之釋示，此項裁判並非當然不生效力，應由本院調查其應行承受訴訟之人，對之命為承受訴訟並為送達裁判正本（最高法院68年度第3次民事庭庭長會議決定參照）。原告另稱前案判決漏列 吳巫笑 之繼承人之一 吳宥樑 ，故前案判決有當事人不適格之瑕疵，原告得另行起訴等語，然而，本件吳巫笑（ 巫文龍 之繼承人之一）於第一審言詞辯論終結前死亡，其於第一審訴訟程序委任訴訟代理人乙ＯＯ，且授與特別委任，有委任狀附卷可佐（見本院97年度訴字第371號卷一第144頁），是依民事訴訟法第173條之規定，訴訟程序不當然停止，前案訴訟程序中固漏未命吳巫笑之繼承人之一吳宥樑承受訴訟，然而訴訟停止之目的在保護當事人之利益，吳宥樑雖未為承受訴訟，但其為吳巫笑之繼承人，本受該案確定判決既判力效力所及，其並未責問訴訟程序之瑕疵，且於判決確定後，巫文龍繼承人之應有部分均由原告取得，系爭土地現登記之共有人為原告與被告乙ＯＯ、丙ＯＯ、丁ＯＯ、戊ＯＯ、己Ｏ
Ｏ、庚ＯＯ及 巫献凌 ，有系爭土地土地登記第一類謄本在卷可查（見本院卷第32至34頁），原告除為前案確定判決當事人外，亦為前案判決當事人之繼受人，為既判力效力所及之人，就同一案件，自不得再行起訴。至於本院民事執行處固程序駁回原告變價分割之聲請，然揆諸上開說明，原告或吳宥樑非不得依法向前案確定判決聲請承受訴訟，附此敘明。」等語。
二、抗告意旨略以：當事人之適格有無欠缺，為法院應依職權調查事項，本件前案事實審之訴訟程序中既有漏未命吳巫笑之繼承人之一吳宥樑承受訴訟之情形，自屬當事人適格有欠缺，顯與最高法院就書面審理而論之情形不同；因之，原審裁定所引之意見既與本案案情不同，自屬違誤等語。
三、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。如未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言（最高法院67年台抗字第480號判例意旨參照）。故分割共有物之訴，判決漏列部分共有人，自欠缺當事人適格，依照前揭判例意旨，並不生何效力，該判決實質上既不生效力，自無判決安定性得以貫徹，且當事人得另行提起訴訟，亦無需透過特別救濟之再審程序以達判決正確性、法律正義之必要，參酌前揭司法院大法官會議解釋意旨，自無提起再審之訴之必要（本院98年度上字第368號民事判決意旨； 吳明軒 著，民事訴訟法第1536頁，100年10月10日印行參照）。此外，臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第52號（會議日期民國101年11月12日）之結論，即使有採折衷說者，亦同認「依大法官釋字135號解釋，亦屬無效判決，故另行提起訴訟亦無不可。」。經查：本件前案據本院100年度上易字第371號（即原審法院、97年度訴字第字第261號）確定判決，確有漏未命吳巫笑之繼承人之一吳宥樑承受訴訟之事實，則該確定判決依法為無效判決，自不生未為承受訴訟之吳宥樑同為吳巫笑之繼承人，仍應受該無效判決既判力效力所及之問題，亦不因前案判決確定後，巫文龍繼承人之應有部分均由抗告人（原告）取得，遽認上開無效判決得成為有效判決；據此，抗告人另行提起本件訴訟，應屬有據。
四、綜上所述，原法院未及審酌適用民事訴訟法第400條第1項、第401條第1、2項規定時，應以前案判決非屬無效判決為前提，仍逕依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，以裁定駁回抗告人之訴，顯有未當。從而，抗告人執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，裁定如
主文所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國105年10月31日
民事第六庭審判長法官盧江陽
法官許石慶法官黃玉清以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官詹雅婷中華民國105年10月31日