裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1273號刑事判決
裁判日期：民國105年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1273號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張耀仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第218號，中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第2737號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張耀仁前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年6月7日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第411號為不起訴處分。次因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品案件，經前開檢察署檢察官以96年度毒偵字第739號提起公訴，臺灣士林地方法院以96年度簡字第949號判決判處有期徒刑3月，減刑為有期徒刑1月15日確定，於97年5月27日因易科罰金執行完畢（不成立累犯）。復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第391號判決判處有期徒刑8月確定；另因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以100年度訴字第2550號判決判處有期徒刑5月確定；再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第568號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第666號判決判處有期徒刑9月，並由本院以101年度上訴字第595號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101年度審簡字第212號判決判處有期徒刑4月確定，並由臺灣板橋地方法院就上開100年度訴字第2550號、100年度審訴字第391、568號、101年度審簡字第212號、100年度上訴字第595號判決所科之刑，以101年度聲字第5241號裁定定應執行有期徒刑3年，於103年11月26日執行完畢（成立累犯）。詎張耀仁猶不知悔改，仍基於施用第二級毒品之犯意，於104年11月2日在新北市○○區○○街○○號居所，以將第二級毒品甲基安非他命置放於吸食器內，下以火燒烤後，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品。 嗣其 因係受保護管束人，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人通知於104年11月5日到場採尿送驗後，始悉上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用上開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。本件被告張耀仁之尿液檢驗報告，係實務上為因應量大且例行性當然有鑑定之必要之情形，基於檢察一體原則，由該管檢察長事前概括囑託鑑定機關實施鑑定所出具之書面鑑定報告，自有證據能力。
貳、事實認定部分上開事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審105年度易字第218號卷第31頁反面、第33頁正面、本院105年7月27日審判程序筆錄），且被告之尿液檢體經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，確呈甲基安非他命之陽性檢驗結果，此有該公司104年11月24日出具之濫用藥物檢驗報告及臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第2737號卷第2頁、第4頁），足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年6月7日執行完畢釋放，並經前開檢察署檢察官以93年度毒偵字第411號為不起訴處分；復因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品案件，經前開檢察署檢察官以96年度毒偵字第739號提起公訴，臺灣士林地方法院以96年度簡字第949號判決判刑確定等情，此有本院被告前案紀錄表可稽（見原審105年度易字第218號卷第4頁至第5頁、第15頁），亦即被告於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效；縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，即應依法處罰。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命以供施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，採分別執行、合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，固為刑法第79條之1增定之立法意旨，惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用；併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。本件被告因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第391號判決判處有期徒刑8月確定；復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以100年度訴字第2550號判決判處有期徒刑5月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第568號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第666號判決判處有期徒刑9月，並由本院以101年度上訴字第595號判決駁回上訴確定；復因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101年度審簡字第212號判決判處有期徒刑4月確定，並由臺灣板橋地方法院就上開100年度訴字第2550號、100年度審訴字第391、568號、101年度審簡字第212號、100年度上訴字第595號判決所科之刑，以101年度聲字第5241號裁定定應執行有期徒刑3年（刑期起算日為100年12月15日，指揮書執畢日期為103年11月26日，下稱第一執行案）；另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第768號判決判處有期徒刑10月、6月、9月，應執行有期徒刑1年2月確定（刑期起算日為103年11月27日，指揮書執畢日期為105年1月26日，下稱第二執行案）；而上述第一、二執行案經接續執行後，被告於104年3月17日假釋出監等情，此有本院被告前案紀錄表可參（見原審105年度易字第218號卷第8頁至第13頁、第16頁），足見被告於104年3月17日假釋出監時，第一執行案已於103年11月26日執行期滿，參酌首揭說明，假釋範圍僅限於尚殘餘刑期之第二執行案；而被告所為本件施用毒品犯行，既係在第一執行案執行期滿後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
檢察官指稱被告所為本件犯行，係在假釋期間所犯，未構成累犯等詞，顯有誤會。
三、原審認被告重明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，及審酌被告經觀察、勒戒及刑罰矯治後，竟未戒除毒癮惡習，猶於假釋期間再度施用毒品，顯認缺乏戒斷決心；然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益；又被告雖於檢察事務官詢問及原審審理之初，均否認犯行，然其於原審審理期間，終已坦認犯行不諱之犯後態度；併被告自陳具有高工肄業之學歷，其因另案羈押前，以承包小型消防水電工程為業，月收入約新臺幣5萬元，及其未婚，無子女，另案羈押前與女友同住，其無需扶養他人等智識程度及生活狀況（見原審105年度易字第218號卷第33頁反面）；另被告除有前開成立累犯之前案紀錄外，尚曾於98年、100年間因施用毒品經法院判刑確定之品行，此有本院被告前案紀錄表可佐（見原審105年度易字第218號卷第5頁、第13頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意略以：㈠被告前有多次施用毒品經判刑之紀錄，分別於：（1）前因施用第二級毒品案件，經依裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年6月7日釋放出所，並由檢察官以93年度毒偵字第411號為不起訴處分確定；（2）因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度簡字第949號判決處有期徒刑3月、減刑為有期徒刑1月15日確定，於97年5月27日易科罰金執行完畢；（3）因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第409號判決處有期徒刑7月確定，於99年1月29日執行完畢；（4）因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第391號判決處有期徒刑8月確定；（5）因施用第一級、第二級毒品案件，由臺灣士林地方法院以100年度審訴字第568號判決處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定；（6）因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第666號判決處有期徒刑9月，上訴後，經本院判決駁回上訴而確定；（7）因施用第一級、第二級毒品案件，由臺灣士林地方法院以100年度審訴字第768號判決處有期徒刑10月、9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。足認被告反覆施用毒品，並無悔改之意，尤以被告最近一次施用第二級毒品被判處有期徒刑6月，原審竟量處更低刑度即有期徒刑4月，顯屬過輕等語。惟按刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法（最高法院103年度台上字第4583號判決參照）。本件原判決已說明審酌被告經觀察、勒戒及刑罰矯治後，竟未戒除毒癮惡習，猶於假釋期間再度施用毒品，顯認缺乏戒斷決心；然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益；其於原審審理期間，終已坦認犯行不諱之犯後態度；併被告自陳具有高工肄業之學歷，其因另案羈押前，以承包小型消防水電工程為業，月收入約新臺幣5萬元，及其未婚，無子女，另案羈押前與女友同住，其無需扶養他人等智識程度及生活狀況；另被告除有成立累犯之前案紀錄外，尚於98年、100年間因施用毒品經法院判刑確定之品行等一切情狀，因而量處有期徒刑4月之理由，顯已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。檢察官上訴意旨指摘原審未考量被告無悔改之意，最近一次被判處有期徒刑4月，原審仍僅量處同一刑度，顯屬過輕云云，尚非可採。其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國105年8月10日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇佳賢中華民國105年8月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條（施用第二級毒品罪）施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。