裁判字號：臺灣基隆地方法院100年易緝字第18號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：妨害家庭
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度易緝字第18號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甘俊財上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1954號），本院判決如下：
主文甘俊財與有配偶之人相姦，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甘俊財於民國100年3月間，在基隆市○○路「 珮霖 小吃卡拉OK」店內結識在該店上班之小姐 阮氏琛 （業經本院於民國
100年12月1日另以100年度易字第240號判決判處有期徒刑3月），而阮氏琛係越南國籍，其與 楊土城 互為配偶（於民國93年6月9日結婚迄今），係有配偶之人。甘俊財雖聽聞阮氏琛提及其有配偶但與配偶並未住在一起等情，在不確定阮氏琛是否已與配偶離婚、是否仍有婚姻關係之情形下，雖預見阮氏琛與其配偶之婚姻關係可能仍在存續中，仍基於縱然係與有配偶之人發生姦淫之性交易行為亦不違反其本意之犯意，於同年3月下旬某日，在基隆市○○區○○路金中泰賓館某房間內，與阮氏琛以性器結合之方式發生性交行為一次，並當場給付性交易代價；二人進而發展成為男女朋友關係。嗣因楊土城懷疑阮氏琛對婚姻關係不忠，委請徵信社進行調查，於100年4月20日晚上查知阮氏琛與甘俊財又進入金中泰賓館，遂報警處理，員警至金中泰賓館203號房臨檢結果，當場發現阮氏琛與甘俊財共處一室，進而查獲上情，員警並將現場床單、毛巾各一件予以扣押。
二、案經楊土城訴由基隆市警察局第一 分局 報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠被告甘俊財對於自己在警詢及檢察官偵訊時之陳述，於本院
準備程序稱前揭內容均係出於自己自由意志而為陳述（易字卷第18頁），且於準備程序及審判程序均未爭執證據能力，亦無事證顯示係違法取得而致其供述任意性有所疑義，自得作為本案證據。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查阮氏琛於偵查中雖係同案被告，然對甘俊財而言，仍屬上述法條所指「被告以外之人」，且於本案訴訟程序中經本院改列證人進行交互詰問。關於阮氏琛之警詢筆錄記載「（甘俊財是否知道你有婚姻關係？）知道」此段陳述（偵查卷第11頁），證人阮氏琛於本院審理時雖證稱：「（你於警詢時稱被告當時已經知道你有婚姻，是否如此？）不是，警詢當時我是說不知道」、「當時我是說我不知道，因為我看不懂，警詢時告訴人有拿紅包給每一個警員，當時我說沒有，現在卻記載有」（本院易緝字卷第38頁）。惟證人阮氏琛亦自承警詢時警員並未對其為任何強暴、脅迫等不當訊問（本院易緝字卷第38頁），且本院當庭勘驗阮氏琛於100年4月20日警詢時之錄音光碟，關於警詢筆錄上開記載，阮氏琛與警員之實際對話如下：
警：酒店喝酒認識的厚。甘俊財知不知道妳有婚姻的關係？
知不知道妳結婚了？阮：嗯，他知道我結婚了…（語未畢）警：他知道妳結婚了？阮：我跟他說我跟我老公在一起。
警：妳跟他講過妳有結婚嘛，對不對？阮：對啊。
而本院勘驗該次警詢錄音全部內容，警員詢問時語氣平和，並無任何以強暴、脅迫、恐嚇等不當方式進行詢問之情形，有勘驗筆錄在卷可參（本院易緝字卷第42至50頁）。基上可知，證人阮氏琛之警詢筆錄記載「（甘俊財是否知道你有婚姻關係？）知道」，確實係警員按照證人阮氏琛當時之陳述據實記載，並無記載錯誤之情形，證人阮氏琛於審理中陳稱當時是說不知道云云，顯係謊言。而證人阮氏琛於警詢該段陳述，與其於本院審理時所述：當時我要用錢，我到酒店上班，酒店老闆說不可以跟別人說有配偶，要向他人說未婚或是離婚，我在酒店上班時都向別人說我離婚了，我對被告稱我已經離婚了，有兩個小孩（本院易緝字卷第39頁），顯然有不同。證人阮氏琛於警詢時係出於自由意志為上開陳述，並經本院勘驗確認警詢筆錄記載與其所述相符，參酌其係與被告在金中泰賓館共處一室遭告訴人偕同警員查獲，並製作警詢筆錄，於警詢時尚多次提及「他（被告）幫助我很多」、「關心我，我感冒的時候，就買藥給我吃」等語，復承認與被告係男女朋友關係，且稱與告訴人感情不睦（本院易緝字卷第48至49頁），足認證人阮氏琛於警詢時不可能刻意陷害被告而作不利於被告之虛偽陳述，且因警詢時較少權衡利害得失或受他人干預，是其上開警詢陳述具有較可信之特別情況，且係為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第15
9條之2之規定，具有證據能力。㈢按刑事訴訟法第153條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換成證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分而傳喚告訴人、被害人為無關犯罪事實之調查，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據（最高法院100年度台上字第6352號、100年度台上字第6146號判決意旨參照）。本案檢察官於偵查時，將阮氏琛及甘俊財均列為被告，以被告身分於100年5月12日、同年5月27日進行訊問，並將二人均提起公訴；本院受理後（指本院100年度易字第240號案件），甘俊財於準備程序到庭，阮氏琛於準備程序並未到庭，本院進行審理程序時，甘俊財經合法通知無正當理由未到庭，因本院得悉阮氏琛之新址，通知阮氏琛於100年11月17日到庭進行審理程序（另拘提甘俊財未獲），阮氏琛當庭承認犯通姦罪，本院遂就阮氏琛被起訴之部分當庭辯論終結，並於100年12月1日宣判，且對甘俊財發布通緝；甘俊財緝獲後，本院再於100年12月22日對甘俊財進行審理程序，且將阮氏琛傳喚到庭以證人身分進行交互詰問。因此，阮氏琛於100年5月12日、同年5月27日在檢察官偵訊時之陳述，及100年11月17日在本院訊問時之陳述，係以共同被告身分受檢察官或本院訊問所為之陳述，且阮氏琛嗣後亦已到庭以證人身分具結為交互詰問，依上開說明，自應認阮氏琛上開於檢察官偵訊之陳述及於本院訊問之陳述，均有證據能力。
二、訊據被告固不否認伊係與阮氏琛在珮霖小吃卡拉OK店內結識，阮氏琛在該店上班，伊去該店消費，且有與阮氏琛於100年3月下旬某日在金中泰賓館房間內發生性交行為，當時是酒客與酒女之性交易關係等情，惟矢口否認有何犯罪行為，辯稱：伊與阮氏琛發生性行為時，不知道阮氏琛有配偶，阮氏琛說她已經離婚了，身邊有帶小孩，伊沒有看她的身分證，發生性交易後，伊與阮氏琛成為男女朋友關係，故下雨天時，阮氏琛有要伊開車去幫她載小孩，警察去金中泰賓館時伊才知道阮氏琛有配偶，當時伊心想她已經離婚，為何前夫還來抓，伊是到了警局之後，警察跟伊說，伊才知道阮氏琛仍為有配偶之人云云（易字卷第17至18頁）。經查：
㈠被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序均坦承與阮氏
琛係於100年3月間在珮霖小吃卡拉OK店（酒店）認識，且於100年3月下旬某日曾與阮氏琛在金中泰賓館房間內發生性交行為一次等情（本院易字卷第19頁），於本案繫屬本院後，尚陳稱該次性交行為係酒客與酒女之性交易關係，進而交往成為男女朋友等語（本院易字卷第17頁）；前開各節，亦經證人阮氏琛於警詢、偵訊及本院審理中證述明確，阮氏琛於100年11月17日受本院訊問時，亦陳稱與甘俊財之上述性交行為係性交易（本院易字卷第82頁），與被告上開陳述互核相符，此部分之事實堪信為真。又證人阮氏琛係越南國籍，其與告訴人楊土城互為配偶（於93年6月9日結婚迄今），係有配偶之人，此有告訴人楊土城之戶籍資料（其上記載93年6月9日與阮氏琛結婚，93年7月1日申請登記，偵查卷第37頁）、證人阮氏琛之中華民國居留證（其上記載依親、夫楊土城，偵查卷第36頁）附卷可憑，此部分之事實亦足堪認定。而本案係因告訴人楊土城懷疑阮氏琛有外遇，於
100年4月20日報警處理，員警至金中泰賓館203號房臨檢，當場發現阮氏琛與被告共處一室，遂就現場拍照，將現場床單、毛巾各一件予以扣押，並請阮氏琛與被告至基隆市警察局第一分局南榮路派出所製作警詢筆錄等情，此由卷附之臨檢紀錄表、照片、警詢筆錄暨扣案物品，足以查知。
㈡被告與證人阮氏琛係在珮霖小吃卡拉OK店（酒店）認識，且
二人於100年3月下旬某日曾在金中泰賓館房間內發生性交行為一次，該次係性交易等情，既經被告自承及證人阮氏琛證述在卷，而刑法之相姦罪，無論係不摻雜感情因素之性交易、一夜情或以感情為基礎之相姦行為，均足構成；是以，本案之唯一爭點顯係在於被告與阮氏琛發生上開性交行為時是否具有相姦罪之主觀犯意。而相姦罪之主觀犯罪構成要件，並未限制須以直接故意為之（並未限於「明知」），間接故意亦包含在內，因此，倘行為人預見對方可能係有配偶之人，仍基於縱然係與有配偶之人發生性交姦淫行為亦不違反其本意之犯意，與對方發生性交姦淫行為者，亦應成立相姦罪。
㈢被告於100年4月20日警詢時供稱：與阮氏琛大約一個多月
前認識，在卡拉OK店認識；也是差不多一個月前開始交往，有一同吃飯、出去玩等；大約快一個月前開始發生性交關係，時間忘記了，發生過一次性交關係，地點在金中泰賓館；與阮氏琛性交是出於自願；（你是否知道阮氏琛現在仍存有婚姻關係）阮氏琛告訴我她和老公沒有住在一起；（所以你並沒有確定阮氏琛是否和她老公離婚了）沒有，我沒確定等語（偵查卷第6頁），於準備程序並供稱前揭陳述係出於其自由意志所為（易字卷第18頁）。惟被告於檢察官偵訊時改稱：「（你跟她發生性行為當時知道她已婚？）她跟我說過她離婚了」、「（妳當時有確定她離婚？）她說她離婚了，發生性行為前，我沒有看過她小孩」、「（警詢中說你沒確定她是不是跟她老公離婚？）我也不確定她是不是跟她老公離婚」（偵查卷第47至48頁）；於本院準備程序及審判程序亦為：發生性行為時不知道阮氏琛有配偶，阮氏琛說她已經離婚，身邊有帶小孩，直到警察跟伊說，伊才知道阮氏琛有配偶等辯解。倘被告前開辯解屬實，則被告於100年4月20日在金中泰賓館遭查獲時，理應會出現當場表示「阮氏琛早已離婚，自己與阮氏琛係男女朋友，為何需要去派出所說明」等反應，惟被告自承當時並未提出爭執（本院易緝字第17頁），其所辯以有可疑。況且，被告在警詢時，並未提及「阮氏琛說她已經離婚」、「剛剛在賓館才知道阮氏琛仍有婚姻關係」或「警察跟我說，我才知道」等語，且警員詢問「是否知曉阮氏琛仍存有婚姻關係」關鍵問題時，被告並未積極否認表示「不知」，而係表示「阮氏琛告訴我她和老公沒有住在一起」，可見依被告之認知，其曾經聽聞阮氏琛表示「有配偶，沒有住在一起」等語，然關於「沒有住在一起」之意涵，究竟係指夫妻單純分居，抑或感情不睦名存實亡，抑或係指已經離婚之狀態，並不確知，此由被告於偵訊時表示「不確定阮氏琛是否離婚」（偵查卷第48頁）等情，亦可查知，被告亦自承並不曾查閱阮氏琛之身分證件以確認其婚姻狀態。對照證人阮氏琛於警詢時所為「（甘俊財是否知道你有婚姻關係？）知道」之陳述，更徵證人阮氏琛在100年
4月20日以前，並未向被告明確表示「我已經離婚」，亦足認定證人阮氏琛於偵訊及本院審理時所稱：認識被告時就向被告謊稱自己已離婚云云，均係事後為迴護被告之不實之詞，無從採憑。
㈣依上開說明，被告在聽聞阮氏琛告知其與配偶沒有住在一起
等情時，由於該段話語之意涵，雖不足以使聽聞之人「確信」係代表已離婚之意思，仍足使聽聞之人「懷疑」可能係指婚姻關係雖存續但分居中抑或已因感情不睦而離婚之狀態。因此，依被告自承之內容佐以證人阮氏琛所為不利於被告之陳述，雖無從確認被告係「明知阮氏琛仍有婚姻關係」，然仍足以認定被告係在不確定阮氏琛是否已與配偶離婚、是否仍有婚姻關係之情形下，對於「阮氏琛之婚姻關係可能仍在存續中，可能仍係有配偶之人」有所預見，仍於上開時、地與阮氏琛發生性器接合之性交易行為，足認被告係基於縱然係與有配偶之人發生性交姦淫行為亦不違反其本意之犯意，與阮氏琛發生姦淫之性交易行為，其顯然具有相姦罪之間接故意，至為灼然。
㈤綜上所述，被告確有於100年3月下旬某日在金中泰賓館與
證人阮氏琛發生性交行為一次，且其當時對於「阮氏琛之婚姻關係可能仍在存續中，可能仍係有配偶之人」有所預見，仍基於縱然係與有配偶之人發生性交行為亦不違反其本意之間接故意，為上開行為，其辯稱不知阮氏琛有配偶云云，要非可採。本案事證明確，被告與有配偶之人相姦之犯行足堪認定。至於被告與阮氏琛於100年4月20日晚上雖在金中泰賓館內共處一室遭警查獲，然當時阮氏琛衣著整齊，被告則係甫沐浴完畢（僅著內褲），卷附照片顯示現場查無使用過之衛生紙、保險套（偵查卷第27至35頁），核與其等所述當天並未發生性交行為等情相符，起訴書犯罪事實欄亦未記載其等於100年4月20日有何犯罪行為，自無再就此部分論述之必要，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告有幫助詐欺等前科紀錄，有臺灣高等法被告前案紀錄表在卷可憑，其在不確定阮氏琛是否已與配偶離婚、是否仍有婚姻關係之情形下，仍基於縱使係與有配偶之人發生性交行為亦不違反其本意之犯意，與阮氏琛相姦，破壞告訴人楊土城之家庭，對告訴人楊土城造成不悅及精神上損害，所為確有不該，兼衡被告犯後否認犯行，亦無對告訴人楊土城為道歉、和解或賠償之誠意，犯後態度難認良好，暨被告尚須扶養未成年子女之家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之床單、毛巾各一件，與本案起訴犯罪事實無關，顯係金中泰賓館置於房內供客人使用之物品，並非被告或同案被告阮氏琛所有，本院自不應諭知沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第三庭法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月30日
書記官連懿婷附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。