裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3778號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3778號上訴人即被告 林建宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第875號，中華民國108年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9947號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零壹捌壹公克），沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點玖捌貳捌公克），沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年7月21日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度少連偵字第271號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間再因施用毒品案件，經新北地院裁定送觀察、勒戒後，於93年6月3日釋放出所，該次犯行並經新北地院以93年度訴字第1287號判處有期徒刑9月確定。詎仍不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法施用及持有，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107年12月3日18時許，在新北市板橋區中山路加油站廁所內，將海洛因加水混合稀釋放入針筒後注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於上開時間前後，在同一地點，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日19時33分許，騎車行經新北市○○區○○○路0段000號前，因騎車搖晃為警攔查，而甲○○在有偵查犯罪職權之警員發覺其上開施用第一、二級毒品犯行前，主動向警員自首上情，嗣經其同意搜索後，扣得第一級海洛因1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.0181公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.9828公克），復經其同意採尿送驗，結果呈鴉片類（嗎啡及可待因）、安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、上訴人即被告甲○○對本院提示以下卷證之證據能力，亦表示沒有意見（見本院卷第102至104頁），且未於言詞辯論前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。
貳、實體方面:
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見毒偵卷第5至6、38頁，原審卷第76、83頁，本院卷第104至105頁），且其尿液（檢體編號：A0000000號）經警依法採集後送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡及可待因）、安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應，有該公司107年12月22日濫用藥物檢驗報告、勘察採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份在卷可參（見毒偵卷第17至18、41頁）。又扣案之白色粉末1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.0181公克）、白色或透明晶體1包（含包裝袋1只、驗餘淨重0.9828公克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，有該醫院108年1月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見毒偵卷第47頁）。此外，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見毒偵卷第8至12、32至33頁）。綜上所述，足見被告前開任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經新北地院以105年度簡字第82號判
處有期徒刑5月，上訴後，嗣經新北地院以105年度簡上字第216號判決上訴駁回確定；又因施用毒品案件，經新北地院以106年度審訴字第565號判處有期徒刑8月、4月，後經新北地院以106年度聲字第3677號裁定定應執行有期徒刑10月確定；上開二案之罪刑與其前因撤銷假釋所餘殘刑7月又25日接續執行，於107年10月10日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本案係被告於前揭查獲時點騎車行經新北市○○區○○○路0段000號前，因騎車搖晃為警攔查，而被告在有偵查犯罪職權之警員查獲毒品前，向警員坦承有本案施用毒品海洛因及安非他命之情，有偵辦毒品危害防制條例案職務報告1份在卷可參（見本院卷第93至94頁），可見被告係於警員無相當證據足以確知其有本案施用海洛因及甲基安非他命之犯行前，即主動坦承其有本案施用海洛因及甲基安非他命之犯行，揆諸首開說明，自應符合自首規定，爰依刑法第62條前段規定，均減輕其刑。又被告有二以上刑之加重及減輕事由，爰均依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本案所犯施用第一、二級毒品犯行有符合刑法第62條前段自首得予減刑之規定，業如前述，原審未審酌及此，自有未當。被告上訴以其上開犯行符合自首規定，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒處遇及法院判處罪刑確定及執行，本應徹底戒絕毒癮，詎其仍未能自新，一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為非是，惟念其犯後已能坦承犯行，態度尚佳，而施用毒品犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益尚不生直接侵害，其生理成癮性及心裡依賴性應側重於醫學治療及心裡矯治，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、從事零工工作，每天收入約新臺幣1千元、離婚，小孩由前妻照顧，現與父母及姐姐同住之家庭及經濟生活等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：扣案之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.0181公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.9828公克），分屬第一、二級毒品，業如前述，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，應依前開規定，均併予宣告沒收銷燬之。至送鑑耗損之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官林家賢以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國108年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。