臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1433號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1433號刑事判決

裁判日期：民國109年02月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1433號上訴人即被告 楊志鵬 選任辯護人 曾柏暠 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第466號中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第2480號、107年度偵字第14546號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊志鵬明知海洛因、甲基安非他命及大麻，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得販賣、施用及持有，竟為供己施用及販賣牟利，即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純質淨重20公克以上、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月30日，在臺南市仁德區家樂福量販店，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿偉 」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬7千元或10萬元之價格，同時販入第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及大麻，而持有之，並於107年8月6日21時許，在其位於臺南市○區○○路○段00巷00號000室租屋處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於107年8月7日22時30分許，在臺南市○區○○路0段00巷巷口，逮捕因另案遭通緝之楊志鵬後，楊志鵬主動帶領員警至其上開租屋處搜索扣得如附表一、二所示之物，並坦承有施用第一級、第二級毒品，始為警查悉上情。
二、案經楊志鵬自首暨臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第122、123、143頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告楊志鵬（下稱被告）固不否認有施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純質淨重20公克以上等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：其是因自己有施用毒品之習慣，藥頭又說不要做了，要把手上的毒品全部便宜出售，其才一次購買較多數量的毒品；扣案如附表一編號（三）、（四）所示甲基安非他命，是自己要施用的，沒有要賣給別人，扣案如附表二編號（一）、（二）所示分裝袋及磅秤，是其之前當廚師時，要分裝調味料所用，與毒品無關；檢察官就其涉嫌販賣第二級毒品予黃一峯、沈佳龍、 陳氏敏 之案件，已經以被告犯罪嫌疑不足為不起訴處分，今又以黃一峯、沈佳龍、陳氏敏之同一陳、證述，起訴主張被告有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，實不合理；如附表三所示之通訊軟體對話內容，其對「成書本」沒有印象，應該是「成書本」向其借錢，如附表四所示之通訊軟體對話內容，其不認識「 林財 」，也不知道「林財」在說什麼，均與毒品交易無關云云。經查：
(一)被告明知海洛因、甲基安非他命及大麻，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得販賣、施用及持有，仍於107年7月間某日，在臺南市仁德區家樂福量販店，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿偉」之成年男子，以5萬7千元或10萬元之價格，同時販入第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及大麻，而持有之，並於107年8月6日21時許，在其位於臺南市○區○○路○段00巷00號000室租屋處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球後燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次；嗣經警於107年8月7日22時30分許，在臺南市○區○○路0段00巷巷口，逮捕因另案遭通緝之被告後，被告主動帶領員警至其上開租屋處搜索扣得如附表一、二所示之物各節，除據被告坦承有施用第一級、第二級毒品及持有前揭毒品等事實無誤，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、勘察採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份、扣案物品照片27張附卷可稽，以及如附表一、二所示之物扣案可佐，堪可認定。又被告於原審準備程序時，固稱係在107年間向「阿偉」購入上開毒品等語（原審卷第128頁），然其於107年8月8日檢察官偵訊時陳稱：其是在上星期一（即107年7月30日）向「阿偉」購買上開毒品等語（偵一卷第8頁），參以被告於107年8月8日為檢察官偵訊之時間，距107年7月30日不過8日，且被告一次購買如此大量之毒品，記憶應頗深刻等情，堪認被告購入上開毒品之時間，應係在107年7月30日無誤。
(二)從行為階段理論立場，意圖營利而販入或意圖營利而販入並賣出，均屬刑罰法律所規定販賣罪之著手；若基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。被告是否已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命而未遂，論述如下：
1、證人黃一峯於警詢及偵查中證稱：伊是以LINE、微信與綽號「豬肉」之被告聯絡，共向被告購買過4次甲基安非他命；第一次是於107年6月中旬某日23時許，在臺南市○○區○○路○○○巷○○號0樓被告租屋處，以2千元之價格，購買半錢之甲基安非他命；第二次是於107年7月10日左右23時許，在臺南市○區○○路○段00巷00號000室被告租屋處，購買2千元之甲基安非他命，這次有一個越南女子在場，她是被告的女朋友；第三次是於107年7月22日左右23時許，在臺南市○區○○路○段00巷00號000室，購買2千元之甲基安非他命，這次該越南女子也在場；第四次是於107年8月7日22時許，○○○區○○○街○○○號，以2千元之價格，購買半錢之甲基安非他命，這是被告父親住的地方（原審卷第69至71、77至81頁）、證人陳氏敏於偵查中證稱：因為朋友介紹，知道被告有在販賣甲基安非他命，伊就以微信與被告聯絡後，於107年6、7月份左右，請沈佳龍載伊至被告位於臺南市○○路居處，以2萬元之價格，向被告購買甲基安非他命，當時還有別的男生在場（偵二卷第175至179頁）、證人沈佳龍於偵查中證稱：伊於107年7月間，有開車載陳氏敏到被告位於臺南市○○路居處購買甲基安非他命；因為伊與被告不熟，所以是由陳氏敏先以通訊軟體與被告聯絡，錢也是由陳氏敏交給被告（偵一卷第21至22頁）。證人 郭聰傑 於警詢時證稱：伊曾於107年7月間，在綽號「豬肉」之被告位於臺南市○區○○路○段00巷0號000室租屋處，看到一名男性開車載陳氏敏前來向被告購買甲基安非他命（原審卷第93至95頁）。依據上開證人之證述，證人黃一峯、陳氏敏曾向被告購買甲基安非他命，並持續於107年6月至107年8月7日被告被員警緝獲前，以LINE或微信通訊軟體與被告接觸。又按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定，惟因我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，且在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物，無異自曝於被查獲之風險，是買賣毒品者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容。而依據如附表三、四，從被告遭扣案之行動電話所擷取被告與「成書本」、「林財」於通訊軟體之對話內容，被告與「成書本」、「林財」固未具體表明談論之標的為何，然參酌其等所使用之語句，諸如「東西用好了嗎」、「方便了嗎」、「前天的沒有了，剩下一點點」，均屬毒品買賣者慣用之詞彙。從而，綜合上開證人黃一峯、陳氏敏均證稱曾向被告購買甲基安非他命，而以LINE或微信通訊軟體與被告接觸，以及如附表三、四所示通訊軟體對話內容與一般毒品交易常情相符等證據，被告於107年6月至107年8月7日被員警緝獲前，確有以不詳方式使黃一峯等人知悉其持有甲基安非他命可供販售，而具有販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖等事實，應堪認定。
2、扣案如附表一編號（三）、（四）所示第二級毒品甲基安非他命共11包，檢驗前淨重合計231.8公克，純度約95%或98%，檢驗前純質淨重合計約220.22公克，數量甚多，純度亦高。參以我國屬炎熱潮濕氣候，甲基安非他命存放不易，且因甲基安非命為違禁物，量少價高，尤以純度高者為甚，若被查獲持有甲基安非他命，不僅構成犯罪，甲基安非他命更會被沒收銷燬，是一般施用甲基安非他命者，少會一次大量購買甲基安非他命存放，而增加受潮或被查獲之風險。又扣案如附表一編號（三）、（四）所示甲基安非他命共11包，毛重分別為38.21公克、38.24公克、38.16公克、38.23公克、
38.25公克、38.29公克、3.75公克、1.90公克、2.40公克、
0.62公克、0.49公克，合計238.54公克等事實，有臺南市政府警察局歸仁分局扣押物品目錄表1份附卷可稽（警卷第30至31頁），可見重量低於3.75公克者僅5包，重量則分別為
3.75至0.49公克不等，差距頗大，倘被告是供自己施用而購入大包裝甲基安非他命，理應按自己之施用習慣，再分裝成重量雷同之小包裝，以控制其用量，實無理由以上開重量不等之小量方式分裝。再者，依據被告於偵查中陳稱：其約一個禮拜施用毒品一次，且同時將海洛因與甲基安非他命放在玻璃球內燒烤施用等語（偵一卷第8頁），被告既是同時施用海洛因及甲基安非他命，其購入之甲基安非他命純度又如此之高，則被告每次施用之甲基安非他命數量，應明顯較單純施用甲基安非他命者為少。若以上開小包裝3.75公克作為被告一次施用之量計算，被告購入之上開甲基安非他命，約可供被告施用64次，期間長達約16個月，則被告為供己施用，預先花費大量金錢而準備長達16個月份量之甲基安非他命，實與常理有違。況員警於查扣上開甲基安非他命時，亦同時扣得如附表二編號（一）、（二）所示磅秤1台及空的分裝袋1包，而該等工具常用來作為販賣毒品時之計量及分裝使用，亦為本院辦理販賣毒品案件職務上已知之事實。被告於107年6月至107年8月7日為警緝獲前，既有販賣甲基安非他命之意圖，又於其間之107年7月30日花費大量金錢購入上開數量眾多、純度甚高，非僅供自己施用之甲基安非他命，並準備有分裝甲基安非他命之磅秤及空包裝袋，則被告乃基於販賣之意圖，而購入本案之甲基安非他命一事，洵堪認定。
3、次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委。然因我國政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，以有償交易毒品者，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓且非出於圖利之意思外，概皆可認係出於營利之意而為，否則豈非致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號、107年度台上字第917號判決意旨）。
經查，本案雖因被告否認販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，而無法查得被告預期獲利之種類及數額，然因被告購入甲基安非他命之數量及純度均高，市面上之甲基安非他命又量少價昂，苟無利潤可圖，被告實無可能甘冒重刑，先冒險花高價購入大量甲基安非他命，再無償或以購入價格轉讓他人之理。從而，被告於購入上開甲基安非他命時，具有從中賺取「價差」、「量差」或「純度（如摻入葡萄糖等物）」而牟利之營利意圖，灼然甚明。
4、被告雖以上情置辯，然而：⑴依被告購得甲基安非他命之數量及純度，以及甲基安非他命
保存不易之環境，一次購買如此大量之甲基安非他命供己施用，並不合理等節，已經論述如前。又被告於警詢時已稱：扣案之磅秤及分裝袋，乃供分裝毒品使用之語（警卷第10頁），並未主張係供分裝調味料使用，而若扣案之磅秤及分裝袋乃供被告分裝調味料使用，被告於警詢時大可直言不諱，應無編造與毒品有關之必要。從而，扣案之磅秤及分裝袋，應如被告於警詢之陳述，係供分裝毒品使用無誤。
⑵檢察官就被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予黃一峯、
沈佳龍、陳氏敏等案件，主要乃以該案僅有證人黃一峯、沈佳龍、陳氏敏各別之單一證述，而無補強證據為由，就被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行為不起訴處分，此有臺灣臺南地方檢察署檢察官107年度偵字第17567號不起訴處分書1份在卷可佐（原審卷第117頁），顯然被告前涉案部分，僅有證人單一證據尚乏補強證據足以補強，方經檢察官對被告為不起訴處分，前揭證人供證內容，雖不足以證明被告確實涉有販賣毒品犯行，然本院參酌前揭沈佳龍、陳氏敏、 黃一峰 、郭聰傑等人之供證，及扣案如附表一所示第二級毒品甲基安非他命、附表二所示物品，非不可推知被告有為販賣而販入第二級毒品甲基安非他命之事實。
⑶又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行
，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之，實已難期待對話雙方對時間、地點、標的、價金等重要事項明確詳述。查如附表三、四所示之對話內容符合一般毒品交易常情一事，已如前述，參諸被告於警詢時陳稱：其不知道「成書本」之真實姓名、地址、聯絡方式（警卷第10頁）、原審審理時供稱：不知道「成書本」是誰，對「成書本」沒有印象等語（原審卷第203至205頁），倘被告與「成書本」僅交情泛泛，殊難想像其有借錢給毫無交情「成書本」之可能。況如附表三所示對話內容觀之，雙方間無隻字片語提及借錢、還錢之事，甚且，於「成書本」告知金錢數目後，即問被告「東西」用好了嗎，被告隨稱「好了」，顯見雙方對於言談間之「東西」均了然於胸，並有默契地以代號或暗語代之，堪認被告與「成書本」熟識，並確認雙方間交易客體「東西」是否備妥，當與借貸無關。再依附表四所示對話內容以觀，「林財」乃因某種「東西」剩下一點點，不符需求，而向被告尋求釋出，均可從彼此間刻意簡化對話內容，甚至以代號或暗語表示，概與通常毒品交易以隱諱暗語對話之模式相符，此亦為被告於涉案訴訟中刻意隱匿其與「成書本」、「林財」之關係，甚至曲解對話文意或掩飾該等對話真正意涵之原因，均堪認定被告如附表
三、四所示與他人對話內容，應與毒品交易有關。⑷從而，被告於107年8月7日被員警緝獲前，確有以不詳方式
使黃一峯等人知悉其持有甲基安非他命可供販售；再由其與「成書本」、「林財」如附表三、四對話內容，亦可認被告於107年7月30日購入扣案甲基安非他命後，持續與他人有關於毒品交易之對話內容，是被告所辯其並無基於營利之意圖而販入扣案第二級毒品云云，顯難採信。
(三)綜上各節，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應均依法論科。被告所辯非基於營利之意圖而購入扣案第二級毒品云云，無非卸責之詞，不足採信。
二、論罪科刑
(一)按出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨）；行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，是販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用。查被告乃為供己施用及販賣牟利之目的，購入上開毒品，業經認定如前，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品（甲基安非他命）未遂罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品（大麻）純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，與販賣第二級毒品未遂罪，屬法條競合，並擇販賣罪處罰，均不另論罪。其持有第一級毒品之低度行為，則應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官就被告購入後持有海洛因及大麻部分，主張係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，或毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪（原審準備程序，詳原審卷第160頁），尚有未洽，惟此僅為上開有罪之施用（含持有）第一級毒品海洛因及持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上等犯罪事實之擴張，並無變更起訴法條問題，爰由本院就檢察官起訴被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻未遂或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻部分，不另為無罪之諭知如後。
(二)被告為供己施用及販賣牟利之目的，同時購入包含如附表一所示毒品在內之海洛因、甲基安非他命及大麻，且係於持有上開毒品期間，施用第一級毒品海洛因。其販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上、施用第一級毒品海洛因犯行，仍有全部或部分合致，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予以數罪併罰，反有過度處罰之虞，而與人民之法律感情未相契合，是應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品（甲基安非他命）未遂罪處斷，並應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
(三)又被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第316號判決判處有期徒刑6月確定，執行期間為104年12月16日至105年6月15日（下稱甲案罪刑）；又因施用第一級毒品等案件，經同院以105年度聲字第1896號裁定定執行刑為有期徒刑1年2月確定，執行期間為105年6月16日至106年8月15日（下稱乙案罪刑）；上開二案罪刑接續執行，於106年1月23日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑5月29日等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。被告於甲案罪刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯（最高法院106年度台非字第212號、第202號判決意旨參照），而本件亦無司法院釋字第775號解釋所指恐使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而有不符罪刑相當原則、比例原則之情形，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)末按刑法第62條自首規定所謂之發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。次按具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院106年度台上字第2220號、第386號判決意旨參照）。經查，本案被告乃因另案通緝為警緝獲後，主動帶領員警至其上開租屋處搜索扣得如附表一、二所示之物，並坦承有施用第一級、第二級毒品，此觀被告之警詢筆錄自明，堪認被告未經有偵查權之公務員或機關發覺其施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純質淨重20公克以上、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之嫌疑前，即向員警坦承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純質淨重20公克以上之事實。其中被告既已就其施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為自首，揆之上開說明，其自首效力亦及於高度之販賣第二級毒品未遂犯行。考量被告上開所為已有效節省警察及司法機關查獲犯罪嫌疑人之資源，應符合刑法第62條自首規定之立法目的，爰依該條前段之規定減輕其刑，並先加後遞減之。
(五)駁回上訴理由原審法院因認被告前揭犯罪事證明確，適用前揭法條予以論罪，並審酌被告前已因施用毒品經觀察勒戒，仍無法戒除毒癮，顯見其控制力薄弱，難以自律，無法抗拒毒品之誘惑；又被告既深受毒品所害，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販入甲基安非他命後伺機牟利，所為亦非可取；兼衡其素行、智識程度、家庭及經濟並職業狀況、犯罪方法、犯罪次數、持有毒品之數量、犯後態度；復考量其所犯施用第一級及第二級毒品犯行，僅戕害自己身心健康，並未危害他人法益等一切情狀，量處有期徒刑3年。復說明：扣案如附表一所示之物，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻及包裝上開毒品之包裝袋共19個，併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。扣案如附表二所示之物，則為被告所有，供其犯本案所用或預備之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。至扣案行動電話5支、現金3萬3千6百元，無證據證明符合沒收之規定，爰不宣告沒收。認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告猶執前詞否認有前揭販賣第二級毒品未遂犯行，指摘原判決不當，業據本院論述不採理由如前，其上訴核無理由，應予駁回。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告復意圖營利而同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，或是基於販賣之意圖，而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻。因認被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品未遂罪，或毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人沈佳龍、陳氏敏、黃一峰、郭聰傑之陳、證述、扣案行動電話之通訊軟體對話內容、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及如附表一編號（一）、（二）所示毒品，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻未遂，或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之犯行，陳稱：扣案如附表一編號（一）、（二）所示海洛因及大麻，乃供己施用而購入，並無販賣之意圖等語。
五、經查，本案扣得之海洛因，驗前淨重僅有2.74公克，數量甚少，最多僅為施用幾次之量，且被告自承有施用第一級毒品海洛因之習慣，其尿液送驗後，檢驗結果亦確呈海洛因陽性反應，證人沈佳龍、陳氏敏、黃一峰、郭聰傑又僅陳稱被告曾販賣甲基安非他命與渠等，單從卷附之通訊軟體對話內容，並無法認定與海洛因之交易有關，是被告陳稱扣案海洛因係供自己施用等語，尚非不可採信。又本案扣得之大麻，驗前淨重雖為38.22公克，數量非微，然亦非巨量，且被告自承有施用第二級毒品大麻之習慣，證人沈佳龍、陳氏敏、黃一峰、郭聰傑均僅提及被告曾販賣甲基安非他命與渠等，單以卷附之通訊軟體對話內容，即難認與大麻之交易有關，是不能僅以被告持有第二級毒品大麻之數量非少，即驟認被告有販賣第二級毒品大麻之意圖。從而，依卷內證據，本案無從認定被告乃意圖營利而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，或是基於販賣之意圖而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，是此部分尚難逕以販賣第一級、第二級毒品未遂罪，或意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪相繩。
六、綜上各節，公訴人所舉事證，尚不足證明被告有起訴書所指販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻未遂，或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻犯行。此外，復查無其他積極證據可佐，揆諸首揭證據裁判主義及無罪推定原則，就此部分本應為被告無罪之判決，惟因此部分與上開論罪科刑部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國109年2月18日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國109年2月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2、6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表一┌───┬────────┬──┬─────┬─────┬───────┬───────────┐│編號│名稱│數量│驗前淨重│驗後淨重│驗前純質淨重│沒收數量│││││││││││││││││├───┼────────┼──┼─────┼─────┼───────┼───────────┤│（一）│粉末│3包│2.74公克│2.41公克││驗後淨重2.41公克，併同│││（海洛因）│││││無法與之完全析離之包裝││││││││袋3個。│├───┼────────┼──┼─────┼─────┼───────┼───────────┤│（二）│煙草│5包│38.22公克│38.06公克│38.22公克│驗後淨重38.06公克，併│││（大麻）│││││同無法與之完全析離之包││││││││裝袋5個。│├───┼────────┼──┼─────┼─────┼───────┼───────────┤│（三）│淡黃色晶體│9包│231.16公克│231.09公克│約219.60公克│驗後淨重231.09公克，併│││（甲基安非他命）││││（純度約95%）│同無法與之完全析離之包││││││││裝袋9個。│├───┼────────┼──┼─────┼─────┼───────┼───────────┤│（四）│白色晶體│2包│0.64公克│0.54公克│約0.62公克│驗後淨重0.54公克，併同│││（甲基安非他命）││││（純度約98%）│無法與之完全析離之包裝││││││││袋2個。│└───┴────────┴──┴─────┴─────┴───────┴───────────┘附表二
┌───┬────────┬──┐│編號│名稱│數量│├───┼────────┼──┤│（一）│磅秤│1臺│├───┼────────┼──┤│（二）│分裝袋│1包│├───┼────────┼──┤│（三）│吸食器│3組│├───┼────────┼──┤│（四）│玻璃球│18支│└───┴────────┴──┘附表三
┌──────┬───────────┬─────────┐│時間│內容│備註│├──────┼───────────┼─────────┤│107年8月4日│甲：你一樣那裡嗎？│1、甲為「成書本」│││乙：恩│，乙為被告。│││甲：我晚上會拿錢給你│２、照片附於警卷第│││乙：好的│43頁上方。│││甲：那天4000今天2000││││乙：恩││││甲：要去了我在路上東西││││用好了嗎││││乙：好了││└──────┴───────────┴─────────┘附表四
┌──────┬───────────┬─────────┐│時間│內容│備註│├──────┼───────────┼─────────┤│107年8月2日│甲：大哥，方便了嗎。前│1、甲為「林財」，│││天的沒有了，剩下一│乙為被告。│││點點，快哈│2、照片附於警卷第│││甲：（未接來電）│43頁下方。│││乙：（電話30秒）││││甲：大哥，││└──────┴───────────┴─────────┘