裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第2637號刑事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第2637號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告吳哲瑜輔佐人即被告之母楊玉葉指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 被告 吳崇瑜 選任辯護人 劉貹岩 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第29869號），本院判決如下：
主文吳哲瑜犯如附表一編號1至5「主文欄」所示之罪，各處如附表一編號1至5「主文欄」所示之宣告刑，應執行有期徒刑伍年，扣案如附表二編號1、4所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表二編號2、3、5至7所示之物，均沒收之，未扣案之犯罪所得共新臺幣陸仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
吳崇瑜共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號4所示之物，沒收銷燬之、扣案如附表二編號6及7所示之物，均沒收之。
吳崇瑜其餘被訴販賣第三級毒品部分均無罪。
事實
一、吳哲瑜明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。詎竟意圖營利，並分別基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話及借用吳崇瑜所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫之工具，於接獲 游文龍 所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，聯繫購買第三級毒品愷他命事宜後，分別於如附表一編號1至4所示之時間、地點，以如附表一編號1至4所示之價格、數量，販賣愷他命與游文龍（時間、地點、數量及價格均詳如附表一編號1至4所載），得款共計新臺幣（下同）6,700元。
二、吳崇瑜及吳哲瑜明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有。竟共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，由吳崇瑜於民國98年10月初某日，在臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區，以下同）重新路
5段之家樂福量販店，向某真實姓名年籍不詳，綽號「 小魚 」之成年男子，以25,000元代價購買MDMA100顆，另以85,000元代價購買愷他命100公克，預備供其等施用，並由吳崇瑜負責保管於其址設臺北縣中和市（現已改制為新北市中和區，以下同）秀朗路3段130之2號3樓住處，因而持有第二級毒品MDMA淨重10公克以上。
三、 嗣游文龍 於98年10月14日晚間6時10分許，在臺北市○○街○號前，因涉嫌違反毒品危害防制條例案件為警查獲，因而供出其所施用之毒品來源為吳哲瑜。警員 謝明宏 乃於同年月28日下午4、5時許，撥打吳哲瑜持用之門號0000000000號行動電話，冒稱係游文龍友人「 阿凱 」，佯向吳哲瑜購買MDMA5顆及愷他命2包，吳哲瑜乃意圖營利，並基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，與「阿凱」 約妥 交易之毒品種類、數量、時間及地點。嗣吳哲瑜於同日下午5、6時許，先前往不知情之吳崇瑜上址住處，取得其前與吳崇瑜合購之MDMA5顆及愷他命5小包，再依約於同日晚間6時許，在臺北縣中和市○○路與自立路之交岔路口等候，為警當場查獲，並扣得其所有之MDMA5顆（詳如附表二編號1所示）、愷他命5包（詳如附表二編號2所示）及行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1枚）1支。嗣經吳哲瑜偕同員警於同日晚間6時20分許，前往吳崇瑜前開住處，查獲吳崇瑜及吳哲瑜共有之MDMA86顆（詳如附表二編號4所示）、愷他命11包（含吳崇瑜單獨所有 之愷 他命25.492公克部分，詳如附表二編號5所示）、電子磅秤1臺及分裝袋96個，始查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據證據能力部分：
（一）按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安，且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度臺上字第4538號判決參照）。經查，警員謝明宏冒名證人游文龍友人「阿凱」電聯被告吳哲瑜，佯稱購買愷他命，另向被告吳哲瑜詢問有無販賣其他毒品，經被告吳哲瑜告以另有販賣MDMA，雙方遂議定買賣毒品種類及數量，被告吳哲瑜備妥毒品前往約定地點販售給「阿凱」，隨即為警查獲乙情，業經證人謝明宏於本院審理時證述甚詳（本院卷第80頁反面）。足見，警員謝明宏於與被告吳哲瑜洽談買賣毒品之對話間，並無施以誘力導致被告吳哲瑜始生犯意之不當手段。且查，證人謝明宏於本院審理時復稱：伊於冒名「阿凱」電聯吳哲瑜時，並不知吳哲瑜另持有MDMA等語甚詳（詳本院卷第80頁反面）。從而，警員謝明宏既不知被告吳哲瑜另持有MDMA可供販賣，自無從引誘被告吳哲瑜起意販賣MDMA。況查，被告吳哲瑜於警詢、偵訊及本院訊問時亦自承：伊有販賣第二級毒品MDMA等語不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第16頁、第17頁、第70頁、第71頁、本院98年度聲羈字第735號卷第3頁反面）。證人游文龍於警詢及偵訊時亦稱：伊前係向吳哲瑜購買MDMA，吳哲瑜告知有管道可拿到毒品，伊透過吳哲瑜購買MDMA及愷他命等語甚明（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第30頁、第124頁、第367頁）。足徵被告吳哲瑜原已具有販賣MDMA之犯意及行為，員警運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，揆諸前開說明，依此所取得之證據，應具有證據能力，先此敘明。
（二）被告吳哲瑜於警詢時之陳述：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3分別定有明文。
2、查被告吳哲瑜係被告吳崇瑜以外之人，其於警詢時之陳述，係被告吳崇瑜以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力。且被告吳哲瑜於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述之情節大致相符，且亦查無刑事訴訟法第159條之3所定各款情形，被告吳崇瑜之辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認被告吳哲瑜於警詢時之陳述，就被告吳崇瑜犯罪事實之認定，並無證據能力。
（三）證人即被告吳哲瑜、吳崇瑜及證人游文龍於偵查中向檢察官所為之陳述：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決要旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。
2、查證人吳哲瑜、吳崇瑜及游文龍於偵查中，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其等證述之真實性。又證人吳哲瑜、吳崇瑜及游文龍於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人吳哲瑜、吳崇瑜及游文龍於偵訊時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
（四）被告吳哲瑜於審判外向法官所為之陳述：按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查被告以外之人於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。查被告吳哲瑜於本院羈押訊問時之陳述，係向法官所為，其任意陳述之信用性已受確定保障。是其於審判外向法官所為之陳述，就被告吳崇瑜本案犯罪事實之認定，應有證據能力。
（五）內政部警政署刑事警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份：
上開鑑定書均係檢驗人員所製作，係由被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據。惟該等鑑定書係內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心、臺灣檢驗科技股份有限公司及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司依檢察機關之概括授權囑託，或經本院囑託，執行鑑定職務所出具，依同法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第20
6條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自均有證據能力。
（六）其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查證人吳崇瑜及游文龍於警詢時之陳述，均係被告等以外之人於審判外之言詞陳述。而公訴人、被告等及辯護人均知有不得為證據之情形，並未於本院言詞辯論終結前就上開證據方法之證據能力聲明異議。本院審酌證人吳崇瑜及游文龍於警詢時，均係就其等親身經歷之事實而為陳述，核無違法取證或證明力顯然過低之情事，則依上開證據方法作成時之狀況，均無不適當之情形，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告吳哲瑜於本院審理時坦承：伊有於如附表一編號1至4所示之時間、地點，販賣如附表一編號1至4所示之愷他命與游文龍，並於98年10月28日晚間6時許，與游文龍友人「阿凱」約妥交易MDMA及愷他命， 伊依 約前往後為警查獲等事實不諱。辯護人則以：游文龍於法院審理時，證稱並未向吳哲瑜購買MDMA，亦不知道吳哲瑜有賣MDMA，警員謝明宏到庭復證稱其不知吳哲瑜有無賣MDMA，是並無積極證據可證明吳哲瑜有販賣第二級毒品MDMA之犯意，員警直接提議購買MDMA，此乃陷害教唆，是就販賣第二級毒品未遂部分，所蒐集之證據資料應均無證據能力，應為此部分吳哲瑜無罪之諭知 云云 為被告吳哲瑜辯護。訊據被告吳崇瑜於本院審理時坦承：伊於98年10月初某日，與吳哲瑜合資，由伊出面向「小魚」購得100顆MDMA，預備供伊等施用，並由伊負責保管等事實不諱。辯護人則以：吳崇瑜與吳哲瑜合資購買MDMA，應構成持有第二級毒品罪等語為被告吳崇瑜辯護。經查：
（一）被告吳哲瑜部分：
1、被告吳哲瑜以門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人游文龍聯繫，約妥交易之愷他命數量及價金後，於如附表一編號1至4所示之時間、地點，各以如附表一編號1至4所示之價格，販賣如附表一編號1至4所示之愷他命與證人游文龍之事實，業經被告吳哲瑜於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第19頁、第70頁至第72頁、本院98年度聲羈字第735號卷第3頁反面、本院卷第35頁反面、第74頁正面），核與證人游文龍於偵訊及本院審理時證述之情節大致相符（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第367頁至第369頁、本院卷第76頁反面至第79頁反面），並有門號0000000000號、0000000000號行動電話與證人游文龍使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄各1份在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第254頁至第274頁），另扣有門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支可資佐證。則被告吳哲瑜上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，被告吳哲瑜如附表一編號1至4所示販賣愷他命與證人游文龍之事實，應堪認定。
2、次查，被告吳哲瑜於98年10月28日下午4、5時許，接獲警員謝明宏冒稱為證人游文龍友人「阿凱」之來電，佯稱擬向被告吳哲瑜購買愷他命及MDMA，雙方談妥交易之數量及價格，約定在臺北縣中和市○○路與景平路之交岔路口附近面交毒品及價金，被告吳哲瑜依約前往，而於同日晚間6時許，在上開交岔路口為警查獲等情，亦經被告吳哲瑜於偵訊及本院訊問時供稱：扣案之MDMA5顆及愷他命5包本係伊與吳崇瑜一起購買要自己吸食，後伊與「阿文」的朋友「阿凱」聯絡，雙方約定由伊以5顆MDMA共2,500元，2 包愷 他命共1,500元之代價賣給「阿凱」，雙方約定在98年10月28日晚間6時許，在臺北縣中和市○○路與自立路之交岔路口交易， 伊依約 前往，即為警查獲等語不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第70頁、第72頁、本院98年度聲羈字第735號卷第3頁反面），核與證人謝明宏於本院審理時證述之情節相符（詳本院卷第80頁正面至第81頁反面），並有被告吳哲瑜與證人謝明宏之通聯紀錄1份在卷可按（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第274頁），且扣有鐵藍色圓形錠劑3顆、珊瑚紅色圓形錠劑2顆、白色細結晶5袋及門號0000000000號行動電話1支可資佐證。又扣案之鐵藍色圓形錠劑3顆、珊瑚紅色圓形錠劑
2顆及白色細結晶5袋經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，鐵藍色圓形錠劑3顆，淨重0.8050公克，取樣0.0064公克，餘重0.7986公克，檢出MDMA成分；另珊瑚紅色圓形錠劑2顆，淨重0.6590公克，取樣0.0082公克，餘重0.6508公克，檢出MDMA成分；又白色細結晶5袋，實稱毛重3.6920公克（含5袋3標籤），淨重2.6020公克，取樣0.0008公克，餘重2.6012公克，檢出愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心98年11月17日航藥鑑字第0985775號毒品鑑定書1份附卷足參（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第133頁、第134頁）。再者，被告吳哲瑜與被告吳崇瑜於98年10月初，合資購買100公克愷他命及100顆MDMA，被告吳哲瑜於經警查獲後，帶同員警前往被告吳崇瑜址設臺北縣中和市○○路○段130之2號3樓住處，扣得被告等共有如附表二編號4至7所示之物等情，亦經被告吳哲瑜於偵訊及本院審理時供陳：員警在吳崇瑜家中扣到之MDMA及愷他命均係伊與吳崇瑜一起買的等語不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第70頁、本院卷第75頁反面），核與被告吳崇瑜於警詢、偵訊及本院審理時供述之情節相符（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第22頁、第25頁、第73頁、本院卷第49頁反面）。證人謝明宏於本院審理時亦證稱：伊問吳哲瑜家中是否還有毒品，吳哲瑜表示有，伊等向吳哲瑜表示，現在是一罪一罰，希望他把毒品交出來，所以才回吳哲瑜住處查獲MDMA共86顆、愷他命11包、電子磅秤1臺及包裝袋96個等物等語甚詳（詳本院卷第81頁）。此外，並有現場相片5張在卷足考（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第53頁），以及扣有紅色圓形錠78顆、藍色圓形錠8顆、白色晶體11包、電子磅秤1臺及分裝袋96個可資佐證。另扣案之紅色圓形錠及藍色圓形錠共86顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中紅色圓形錠總淨重24.45公克，取0.32公克鑑定用罄，總餘24.13公克，檢出MDMA成分，純度約41%，驗前總純質淨重約10.02公克；藍色圓形錠總淨重2.04公克，取
0.25公克鑑定用罄，總餘1.79公克，檢出MDMA成分，純度約59%，驗前總純質淨重約1.20公克；又扣案之白色晶體11包，驗前總毛重121.80公克，淨重97.15公克，取0.20公克鑑定用罄，餘96.95公克，檢出愷他命成分，純度約百分之99，依據抽測純度質，推估扣案11包白色晶體均含愷他命之驗前總純質淨重約116.80公克等情，有內政部警政署刑事警察局98年12月7日刑鑑字第0980154746號鑑定書1份在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度聲押字第767號偵查卷宗第8頁、第9頁）。從而，上開事實亦均可認定。
3、再查，被告吳哲瑜如附表一編號5所示，擬販售「阿凱」之MDMA及愷他命，係以每顆MDMA250元，每公克愷他命850元之代價購入乙情，業經被告吳哲瑜於偵訊時供陳甚詳（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第71頁），核與證人吳崇瑜於警詢時證述之情節相符（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第24頁）。另被告吳哲瑜於偵訊時亦稱： 伊如 附表一編號1至4所示，出售游文龍之愷他命每包約0.7到0.8公克，成本價約450元至550元等語不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第71頁）。又其以如附表一編號1、3及5所示價格出售MDMA及愷他命，業如前述，應有營利之意圖甚明。另被告吳哲瑜如附表一編號2、4所示，雖因所出售愷他命數量不詳，而無從計算其因販售上開毒品所得之利益。惟查，販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，尚難以被告供述為決定被告有無圖利之唯一標準。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於己所不熟識之人。是販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查本案被告吳哲瑜已為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間、電話通信費，與素昧平生之游文龍聯繫後，進而出面交付其售賣之毒品，是應足認被告吳哲瑜本案販賣MDMA及愷他命應係出於營利之意圖，至為灼然。
4、辯護意旨雖認被告吳哲瑜於如附表一編號5所示，係受員警陷害教唆，認被告吳哲瑜此部分所為應予免責云云。然查被告吳哲瑜早已有販賣第二級毒品MDMA之犯意及行為，業如前述。警員謝明宏僅係利用機會加以誘捕，對於被告吳哲瑜仍係出於販賣MDMA之本意而與警員謝明宏冒稱之「阿凱」進行交易，並不生何影響。且從誘捕毒品之數量、購買之價格等節觀察，本案員警偵查之手段，尚無不當，難謂被告吳哲瑜為警查獲之該次毒品販賣犯行，係出於員警以不當引誘創造犯意，核屬合法「提供機會型」之「誘捕偵查」。辯護意旨稱被告吳哲瑜本案如附表一編號5所示販賣第二級毒品、第三級毒品未遂犯行，係出於員警之陷害教唆，自不可採。另按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年臺上字第2500號判例要旨參照）。查警員謝明宏於如附表一編號5所示時、地，並無買受毒品之意思，其虛與被告吳哲瑜買賣毒品，係在偵辦毒品犯罪，並於被告吳哲瑜依約前往約定地點時即予逮捕，而使該次交易無從達成。另被告吳哲瑜於本院審理時，亦否認其於販入該次交易之毒品時，即係以營利為目的（詳本院卷第87頁正面）。證人即被告吳崇瑜於警詢、偵訊及本院審理時復證稱：扣案毒品均係其等合購供己施用等語甚詳（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第22頁、第73頁、本院卷第49頁反面）。且被告吳崇瑜經警查獲後，為警採集之尿液檢體經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，檢出Ketamine類陽性反應乙情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公濫用藥物鑑驗報告1紙附卷足參（詳本院卷第17-2頁）。是本案並無證據證明被告吳哲瑜於購入上開毒品之時，即係意圖營利而購入，揆諸前開判例要旨，被告吳哲瑜該次販賣毒品犯行，僅止於未遂甚明。
5、綜上所述，被告吳哲瑜如附表一所示販賣毒品犯行事證明確，均應依法論科。
（二）被告吳崇瑜部分：被告吳崇瑜與吳哲瑜合資，由被告吳崇瑜於98年10月初某日，在臺北縣三重市○○路○段家樂福量販店，向某真實姓名年籍不詳，綽號「小魚」之成年男子，以25,000元代價購買MDMA共100顆，預備供其等施用，並由被告吳崇瑜負責保管；被告吳哲瑜於98年10月28日晚間6時許經警查扣之MDMA5顆，均係取自該批毒品等情，業經被告吳崇瑜於警詢、偵訊及本院審理時供認不諱（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第22頁、第73頁、第75頁、本院卷第49頁反面、第85頁正面、第87頁正面）。證人即同案被告吳哲瑜於偵訊、本院訊問及本院審理時亦稱：員警在吳崇瑜住處查扣之MDMA及愷他命均係伊與吳崇瑜一起買的，100顆MDMA要價25,000元，100公克愷他命要價85,000元，伊與吳崇瑜1人出一半價金，毒品也是1人一半，都是寄放在吳崇瑜住處，伊這次賣給「阿凱」就是這一批等語甚詳（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第70頁、第71頁、本院98年度聲羈字第735號卷第4頁正面、第75頁反面）。另扣有紅色及藍色圓形錠共91顆（包括被告吳哲瑜身上查獲之鐵藍色圓形錠劑3顆及珊瑚紅色圓型錠劑2顆）、電子磅秤1臺及分裝袋96個可資佐證。又扣案之紅色及藍色圓形錠共91顆，經送請內政部警政署刑事警察局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出MDMA成分乙情，業如前述。從而，被告吳崇瑜持有MDMA達淨重10公克以上，應堪認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告吳哲瑜販賣第三級毒品及販賣第二級毒品、第三級毒品未遂，被告吳崇瑜持有第二級毒品之犯行，均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較部分：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
2、被告吳哲瑜部分：查被告吳哲瑜本案行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，98年11月20日施行。被告吳哲瑜行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」、「前5項之未遂犯罰之」，修正後同條第2項、第3項、第6項分別規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」、「前5項之未遂犯罰之」。經比較新舊法結果，固以修正前毒品危害防制條例之規定，較有利於被告吳哲瑜。惟查被告吳哲瑜行為後，毒品危害防制條例第17條亦經修正公布，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告吳哲瑜係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並已於偵查及審理時自白犯罪（詳下述）。經比較新舊法結果，以新法對被告吳哲瑜有利。綜上，綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告吳哲瑜告有利。因此，依刑法第2條第1項後段規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正後毒品危害防制條例之規定，附此序明。
3、被告吳崇瑜部分：
（1）被告吳崇瑜行為後，毒品危害防制條例亦經修正，修正前毒品危害防制條例第11條規定：「持有第一級毒品者，處
3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，又行政院依修正前毒品危害防制條例第11條第4項授權規定訂定之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重
5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。四、第四級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」。而修正後毒品危害防制條例第11條規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。」，另前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」亦配合修正及更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，並於98年11月20日施行。被告吳崇瑜持有第二級毒品MDMA純值淨重20公克以上，依新法係成立修正後毒品危害防制條例第11條第4項之罪，依舊法則僅構成修正前毒品危害防制條第2項之罪，惟須依同條第4項規定加重其刑至2分至1。經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告吳崇瑜。
（2）另查被告吳崇瑜行為後，毒品危害防制條例第11條業經修正，其中增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」，被告吳崇瑜另持有之上 開愷 他命11包，純質淨重已達20公克以上，然修正前毒品危害防制條例規定，並無此處罰規定，依刑法第1條罪刑法定原則，自難以修正後之規定，為處罰被告吳崇瑜之依據。
（二）論罪科刑：
1、按MDMA、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品。核被告吳哲瑜如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，如附表一編號5所為，係犯同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。核被告吳崇瑜所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。次查，員警冒稱「阿凱」向被告吳哲瑜佯稱欲購買MDMA，本無實際購買毒品之真意，被告吳哲瑜雖意圖營利，基於販賣之犯意，著手販賣行為之實行，進而攜帶毒品前往約定地點以利進行交易，惟因買主並無購買毒品之真意，被告吳哲瑜復未交付毒品與「阿凱」即被查獲，被告吳哲瑜行為僅止於未遂。
2、另公訴意旨以被告吳崇瑜意圖營利，與被告吳哲瑜共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，推由被告吳哲瑜於如附表一編號5所示之時間、地點，出面販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命與「阿凱」，因而為警查獲而未遂，認被告吳崇瑜此部分所為，亦係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。經查，被告吳哲瑜於警詢、偵訊及本院審理時，固俱指證：伊於98年10月28日下午某時接獲「阿凱」來電，表示擬購買MDMA及愷他命，伊詢問吳崇瑜意見，吳崇瑜表示同意後，伊乃代吳崇瑜依約前往約定地點交易MDMA及愷他命云云（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第15頁、第355頁、本院卷第72頁）。然被告吳哲瑜於警詢時之陳述，並無證據能力，業如前述。且被告吳哲瑜於警詢、偵訊及本院審理時供述之情節前後不一【詳以下理由欄四㈣1所述】，已難遽信為真。又證人謝明宏冒名「阿凱」，電聯被告吳哲瑜，約定買賣毒品之種類、數量、交易之時間及地點等情，業經證人謝明宏於本院審理時證述甚詳（詳本院卷第80頁正面），並有其等通聯紀錄
1紙在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第274頁）。是證人謝明宏此次買賣毒品之對象僅係被告吳哲瑜，亦無從認定被告吳崇瑜參與該次販賣毒品犯行。另查，本案並無證據證明被告吳哲瑜或吳崇瑜於購入扣案MDMA及愷他命之初，即係出於營利之目的而購入，業如前述。而扣案毒品僅足以證明被告吳崇瑜持有上開毒品之事實，而毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論。施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優渥之購買價格，均非無可能。據此可知，購入毒品數量之多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。本案被告吳崇瑜雖為警查獲持有如附表二編號1、2、4及5所示大量MDMA及愷他命，亦難逕予推論其必有營利之意圖。從而，本案既無積極證據足以證明被告吳崇瑜就被告吳哲瑜如附表一編號5所示販賣第二級、第三級毒品犯行有何犯意聯絡或行為分擔，基於罪疑唯輕之原則，自不得逕認被告吳崇瑜有何販賣第二級、第三級毒品未遂犯行。然被告吳崇瑜此部分持有第二級毒品MDMA之侵害性基本社會事實既屬同一，具有罪質上之共通性，本院自得變更起訴法條予以審理（至持有第三級毒品愷他命部分，於行為時並不構成犯罪，已如前述，惟如成立犯罪，亦與持有第二級毒品MDMA部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明）。末查，公訴意旨另以被告吳崇瑜亦構成幫助販賣第二級毒品未遂罪、幫助販賣第三級毒品未遂罪嫌。然查，本案並無證據證明被告吳崇瑜知悉被告吳哲瑜販賣毒品之情節，而以幫助意思對於被告吳哲瑜資以助力【詳以下理由欄四㈣3所述），當無從遽認其有何幫助販賣第二級、第三級毒品未遂犯行，附此敘明。
3、被告吳哲瑜持有第二級、第三級毒品之低度行為，應各為其販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品既未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告吳哲瑜與吳崇瑜共同持有MDMA部分，因被告吳哲瑜持有行為已為販賣未遂行為所吸收，從而對被告吳哲瑜之論罪，不再引用刑法第28條論以共同正犯。另被告吳崇瑜持有如附表二編號1、4所示之MDMA，與被告吳哲瑜有犯意聯絡及行為分擔，就被告吳崇瑜部分應論以共同正犯。被告吳哲瑜如附表一編號5所示，同時以一行為販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂，係以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告吳哲瑜如附表一所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告吳崇瑜持有第二級毒品淨重10公克以上，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑。被告吳哲瑜如附表一編號5所示，已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。另被告吳哲瑜犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其於偵查及審判中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就被告吳哲瑜所犯如附表一編號5所示部分並遞減之。
4、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，必以調查或偵查犯罪職務之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查程序，係出於犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪行為人具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係或其對向性正犯者，始足該當（最高法院100年度臺上字第1106號判決參照）。查被告吳哲瑜於本院審理時雖供稱其毒品來源為被告吳崇瑜（詳本院卷第87頁正面），然被告吳哲瑜所述前後不一，業如前述，自無從逕認其上游毒品來源為被告吳崇瑜。且本案係因被告吳哲瑜為警查獲後，因其未攜帶證件，並表示家中尚有毒品，經警確認其住處後，由警帶同被告吳哲瑜前往被告吳崇瑜住處，始發現被告吳崇瑜在場，員警詢問被告吳崇瑜家中有無毒品，被告吳崇瑜乃自行取出毒品等情，業經證人謝明宏於本院審理時證述甚詳（詳本院卷第81頁）。從而，本案亦非因被告吳哲瑜之供述，使員警對被告吳崇瑜發動調查程序，並進而查獲被告吳崇瑜與被告吳哲瑜共同持有第二級毒品犯行，揆諸前開最高法院判決，本案自不符合同條例第17條第
1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之減刑規定。
5、爰審酌被告等均屬青壯，其等無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告吳崇瑜持有第二級毒品，被告吳哲瑜販賣第二級、第三級毒品牟利，不僅戕害國人健康，且危害社會治安至鉅，本應嚴懲；惟念其等犯後均坦承犯行，態度尚佳，且被告吳哲瑜所販賣之毒品數量尚非龐大，被告吳崇瑜持有之毒品數量亦非至鉅，暨斟酌其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告吳崇瑜部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告吳哲瑜部分定其應執行刑。
（三）沒收部分：
1、扣案如附表二編號1、4所示之MDMA，均屬查獲之第二級毒品，其中如附表二編號1所示之MDMA，係被告吳哲瑜所有供如附表一編號5所示販賣毒品所用之物，另如附表二編號4所示之MDMA則係被告等共同持有之物，此據被告等供明甚詳。除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘部分爰各依修正前（被告吳崇瑜部分）、修正後（被告吳哲瑜部分）毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，分別於如附表一編號
5所示及被告吳崇瑜所宣告之主刑項下，宣告沒收銷燬。
2、另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三級毒品而言。倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第
1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決參照）。另按持有第三級毒品之沒收，毒品危害防制條例並無特別規定，又被告持有之行為已構成犯罪，則該持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727號判決參照）。是以如附表二編號2、5所示之愷他命，均屬違禁物，其中如附表二編號2所示之愷他命，係被告吳哲瑜所有供如附表一編號5所示販賣毒品所用之物，另如附表二編號5所示之愷他命則係被告吳哲瑜與吳崇瑜共同持有之物，此據被告等供明甚詳。又如附表二編號5所示之愷他命11包，除被告等共有部分外（含如附表二編號2所示，總計毛重100公克），餘毛重25.492公克為吳崇瑜單獨所有【（3.6920公克＋121.80公克）－100公克＝25.492公克】。因被告吳崇瑜持有愷他命部分，依修正前毒品危害防制條例規定並無刑事責任，又無證據證明該部分愷他命與被告吳哲瑜持有、販賣第三級毒品有何關連，自不得予以沒收外，餘不問屬於被告吳哲瑜與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，於如附表一編號5所示之主刑項下，宣告沒收之。又上開包裝愷他命之包裝袋，因愷他命毒品附著於其上剝離不易，衡情該包裝之整體應視為愷他命毒品之一部分，爰均依刑法第38條第1項第1款規定，併於如附表一編號5所示之主刑項下宣告沒收。至鑑定耗用之第三級毒品部分既已滅失，自無庸宣告沒收。另被告吳崇瑜雖持有如附表二編號5所示之愷他命，然依刑法第1條罪刑法定原則，無從以修正後毒品危害防制條例之規定，為處罰被告吳崇瑜之依據，業如前述，自無從就如附表二編號5所示之愷他命於被告吳崇瑜所宣告之主刑項下為沒收之宣告，併此敘明。
3、扣案如附表二編號3所示之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告吳哲瑜所有，用以聯絡如附表一所示販賣MDMA及愷他命事宜，業如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告吳哲瑜各次販賣毒品主刑項下宣告沒收。
4、另如附表二編號6、7所示之物，係被告等共有，以便其等購入持有毒品之物，自屬供本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，各於如附表一編號5所示及被告吳崇瑜所宣告之主刑項下，宣告沒收之。
5、按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告吳哲瑜以如附表一編號1至4所示之價格販賣愷他命與證人游文龍，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，各應以其財產抵償之。又被告吳哲瑜如附表一編號
5所示販賣第二級、第三級毒品之犯行，因員警並無買受毒品之真意而未交付價金與被告吳哲瑜，業經本院認定如上，被告吳哲瑜並未實際取得該價金，是自毋庸就該部分為沒收，附此敘明。
6、至扣案被告吳崇瑜所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），並無證據證明與本案被告吳崇瑜持有第二級毒品有何直接關連，又雖經被告吳哲瑜用以與證人游文龍聯繫買賣愷他命事宜，惟該行動電話並非被告吳哲瑜所有，核與沒收要件不符，自不得宣告沒收，併此敘明。
四、被告吳崇瑜其餘被訴販賣第三級毒品無罪之部分：
（一）公訴意旨另以：被告吳崇瑜明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟與被告吳哲瑜共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，持用門號0000000000號及0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，經證人游文龍向被告吳哲瑜或吳崇瑜接洽，約定毒品數量及交易時間、地點，再由被告吳哲瑜至被告吳崇瑜址設臺北縣中和市○○路○段130之2號3樓住處拿取被告吳崇瑜以夾練袋包裝、已分裝完畢之愷他命，而於如附表一編號1至4所示之時、地，販賣愷他命與游文龍既遂。因認被告吳崇瑜此部分所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨、29年上字第3105號判例要旨、30年上字第816號判例要旨參照）。
（三）公訴人認被告吳崇瑜涉有此部分販買第三級毒品罪嫌，無非係以同案被告吳哲瑜於警詢及偵查中之供述及門號0000000000號、000000000號行動電話之通聯記錄為主要論據。訊據被告吳崇瑜於本院審理時固坦承：伊與吳哲瑜合資購買愷他命及MDMA之事實；惟堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並未參與吳哲瑜販賣第三級毒品犯行，亦不知吳哲瑜有販賣第三級毒品之行為等語。辯護人則以：吳哲瑜說詞反覆，在交互詰問時，也吞吞吐吐，言詞閃爍，其證言不足採信，且吳哲瑜陳述之毒品交涉聯繫模式，與游文龍證述情節相迥，游文龍復證稱他不認識吳崇瑜，均係向吳哲瑜購買毒品，也均由吳哲瑜交付毒品，足見本案販賣毒品犯行係吳哲瑜個人行為，跟吳崇瑜無關等語為被告吳崇瑜辯護。
（四）按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、及第11條第5項之持有第三級毒品罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣第三級毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有第三級毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅於持有數量已達純質淨重20公克以上時論以單純持有第三級毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度臺上字第4875號判決參照）。經查：
1、證人即被告吳哲瑜於警詢時雖供稱：伊自98年4月份起，與吳崇瑜一起販賣MDMA及愷他命圖利，自98年7月份起，係代吳崇瑜交付毒品給買家云云（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第16頁）。然證人吳哲瑜於警詢時之陳述，就被告吳崇瑜本案犯行之認定，並無證據能力乙節，業如前述。另證人吳哲瑜於偵訊及本院審理時，雖俱指證被告吳崇瑜販賣第三級毒品，並委由其出面交付毒品給買主等情甚詳（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第354頁、第355頁、本院卷第72頁正面至第76頁正面）。然查，證人吳哲瑜於警詢時先稱：伊自98年7月間起，幫吳崇瑜送毒品給買家，MDMA每顆售價500元，愷他命每包0.7公克售價800元至1,000元，伊每送1顆MDMA可獲100元，愷他命每包可獲200元；扣案之MDMA共5顆及愷他命5包係吳崇瑜交與伊，要伊送去臺北縣中和市○○路與自立路口，要送5顆MDMA及2包愷他命給買家「阿凱」，另3包愷他命還在等買家；另伊於98年10月28日下午5時40分許，在吳崇瑜住處，向吳崇瑜購買1包愷他命，價格800元云云（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第15頁至第19頁，傳聞作為彈劾證據時，不受傳聞法則之限制）；嗣於98年10月29日偵訊時改稱：員警查扣之MDMA5顆及愷他命5包係伊與吳崇瑜一起買的，伊借放在吳崇瑜住處，伊直接到吳崇瑜住處拿，伊自己要賣給「阿凱」，吳崇瑜沒有賣云云（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第70頁至第72頁）；又於99年2月10日偵訊時改稱：「阿文」要毒品會先打電話給吳崇瑜，吳崇瑜再打電話給伊，伊便去吳崇瑜住處拿毒品，再交給「阿文」，真正賣毒品給「阿文」的人是吳崇瑜，都是吳崇瑜與買毒的人聯絡，伊有吸食愷他命之習慣，吳崇瑜會提供伊毒品，伊幫吳崇瑜送毒係為了償還供毒之恩惠，也算是伊與吳崇瑜交易的一種云云（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第354頁、第355頁）；迨於本院準備程序時又稱：係吳崇瑜交代伊幫忙送毒品給游文龍，吳崇瑜與游文龍聯絡時，會叫游文龍打門號0000000000號行動電話給伊，伊表示會前往吳崇瑜住處，嗣吳崇瑜會打電話給伊，經伊向吳崇瑜表示係游文龍要買毒品，伊才去吳崇瑜住處云云（詳本院卷第35頁反面）；後於本院100年1月13日審理期日再改稱：伊之前有跟游文龍表示，伊沒有在賣毒品，也不知道毒品來源，伊僅係幫吳崇瑜送，游文龍打電話跟伊要東西時，伊會叫游文龍自己打給吳崇瑜，吳崇瑜會再叫伊打給游文龍，要伊跟游文龍聯絡，伊再過去吳崇瑜住處，向吳崇瑜表示游文龍要東西，問吳崇瑜是否出貨；98年10月28日當日游文龍友人「阿凱」打電話給伊，跟伊說要東西，伊向對方表示伊沒有，要跟吳崇瑜拿，伊在公司當面跟吳崇瑜表示游文龍的朋友要東西，問吳崇瑜是否要出這些貨，吳崇瑜同意，伊就與「阿凱」約妥交易MDMA5顆，愷他命3包，約定98年10月28日晚間6時許，在吳崇瑜住處前面路口跟游文龍友人碰面，伊下班後，吳崇瑜叫伊到他住處拿毒品，伊與吳崇瑜一起回去拿，到了約定地點就被員警查獲；另為警查獲之愷他命2包係伊之前跟吳崇瑜買的，自己要吸食的；伊因染上 施用愷 他命習慣，也要跟吳崇瑜買，為了賺一點車馬費，才會幫吳崇瑜送毒品，伊把收到的錢交給吳崇瑜，吳崇瑜會直接給伊車馬費，另外是伊跟吳崇瑜買愷他命，吳崇瑜再扣除要給伊的車馬費，1包愷他命抽200元車馬費，扣案之毒品並非伊與吳崇瑜合買云云（詳本院卷第72頁反面、第73頁正面、第74頁反面、第75頁反面）；同日審理期日旋改稱：在吳崇瑜住處查獲之毒品均係伊與吳崇瑜的，伊不知毒品來源，所以才由吳崇瑜去買，放在他家等語（詳本院卷第75頁反面）；同日旋又改稱：伊原向吳崇瑜買10小包愷他命，於如附表一編號1至4所示時間，轉賣給游文龍，剩下的5小包於98年10月28日為警查獲時，經警查扣云云（詳本院卷第87頁正面）；同日復稱：伊係陸陸續續向吳崇瑜買，大部分自己吸食，如果游文龍打電話給伊要愷他命，伊就會拿給他，剩下來的自己施用云云（詳本院卷第87頁正面）；末於本院100年3月17日審理期日另改稱：98年10月28日經警查扣之毒品並非伊所有，係自吳崇瑜住處取出，MDMA本來要賣5顆，愷他命要賣
3包，其他是伊自己要施用云云（詳本院卷第123頁反面）；同日審理期日旋改稱：伊之前跟吳崇瑜買了10包愷他命供己施用，因為「阿凱」打電話說要買，吳崇瑜說伊身上有貨就直接出給他，伊在「阿凱」打電話來買毒品之前，就已經跟吳崇瑜買了10包云云（詳本院卷第124頁正面）；復改稱：要拿去給「阿凱」前，伊把1大包100公克的愷他命分成10包，每包10公克，再將其中1包分成10小包，其中5包伊當天就吸食掉了，另外5包分完後馬上拿下去，即為警查獲云云（詳本院卷第124頁反面）。綜上，足徵證人吳哲瑜於警詢、偵訊及本院審理時所述，就被告吳崇瑜是否參與如附表一所示販賣毒品犯行、其為吳崇瑜發送毒品與買家之動機、其所交易毒品之來源、其與被告吳崇瑜交互分工之模式，及與證人游文龍聯繫販毒方式之描述，前後均有不一，已難遽信為真。況查，被告吳哲瑜上開所述，有關證人游文龍與其等交涉買賣愷他命之聯繫模式，亦核與被告等及證人游文龍間之通聯情形相異，此有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號及
0000000000號行動電話之通聯紀錄各1份附卷足參（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第254頁至第274頁、第370頁）。且證人吳哲瑜於本院
100年1月13日審理時證稱：游文龍打電話跟伊要東西時，伊會叫游文龍自己打給吳崇瑜，吳崇瑜會再叫伊打給游文龍，要伊跟游文龍聯絡，伊再過去吳崇瑜住處，向吳崇瑜表示游文龍要東西，問吳崇瑜是否出貨云云，業如前述。經被告吳崇瑜之辯護人質疑上開聯繫情節與其等通聯記錄不符，證人吳哲瑜隨即改稱：游文龍並非以門號0000000000號行動電話與吳崇瑜聯繫云云（詳本院卷第31頁正面）。復經被告吳崇瑜之辯護人請求提示其等通聯紀錄，彈劾證人吳哲瑜證詞後，證人吳哲瑜旋推稱：伊所述游文龍沒有使用門號0000000000號行動電話與吳崇瑜聯繫，係之前的事，伊不曉得98年間的事情云云（詳本院卷第73頁反面）。又證人吳哲瑜於本院同日審理時證稱：伊與吳崇瑜均係以公共電話聯繫云云（詳本院卷第73頁反面），經被告吳崇瑜辯護人質疑其與被告吳崇瑜之通聯紀錄並無公共電話來電情形，證人吳哲瑜旋改稱：98年10月8日至10日伊都有去吳崇瑜住處，所以沒有通聯紀錄云云（詳本院卷第73頁反面）。另證人吳哲瑜同日審理期日雖證稱：伊每包愷他命抽200元車馬費云云，嗣經被告吳崇瑜質以：伊等係以100公克85,000元價格購入愷他命，折算每公克之本金為850元，倘伊每包愷他命給付車馬費200元，豈非賠錢等語，證人吳哲瑜始改稱：伊會跟吳崇瑜商議，有時扣100元，有時扣200元云云（詳本院卷第75頁正面）。
益徵被告吳哲瑜上開證述情節前後扞格矛盾，無從遽信為真，當無從逕為被告吳崇瑜不利之認定。
2、再者，證人游文龍於警詢、偵訊及本院審理時俱稱：伊係向吳哲瑜購買毒品，並不認識吳崇瑜，伊均係以電話與吳哲瑜聯繫，接聽電話者均係吳哲瑜本人，聲音每次都一樣，伊等在電話中講好交易毒品之數量及金額，約定交易毒品之地點，亦均係吳哲瑜交毒品給伊，吳哲瑜從未向伊表示他只是跑腿的等語甚詳（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第30頁、第124頁、第368頁、本院卷第76頁反面、第77頁正面）。又被告吳崇瑜持用之門號0000000000號行動電話雖有與證人游文龍持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話通訊之情形，有上開門號行動電話之通聯紀錄各1份附卷足參（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29869號偵查卷宗第25
4頁至第274頁、第370頁）。然查，證人游文龍於偵訊及本院審理時亦稱：吳哲瑜以門號0000000000號及0000000000號行動電話與伊聯繫，該2支門號均係吳哲瑜本人接聽等語甚詳（詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29
869號偵查卷宗第368頁、本院卷第77頁、第78頁）。而上開通聯紀錄僅足以證明被告吳崇瑜持用之門號0000000000號行動電話與證人游文龍持用之門號0000000000號及0000000000行動電話有通話情形，尚無從證明係被告吳崇瑜本人與證人游文龍間，就本案第三級毒品之買賣有何交涉行為，自無從逕予推認被告吳崇瑜確有販賣第三級毒品之犯行。
3、公訴意旨又以：被告吳崇瑜知悉被告吳哲瑜販賣毒品之事，猶提供場所供被告吳哲瑜放置毒品，並代為保管，另提供門號0000000000號行動電話供被告吳哲瑜聯繫毒品買賣事宜，認被告吳崇瑜亦構成幫助販賣第三級毒品罪嫌。然按刑法第30條規定之幫助犯之成立，以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。被告吳崇瑜與被告吳哲瑜合資購買MDMA共100顆及愷他命共100公克，並為被告吳哲瑜保管上開毒品，存放在其住處，又贈送門號0000000000號行動電話與被告吳哲瑜使用等情，固為被告吳崇瑜所不爭執（詳本院卷第86頁），並經被告吳哲瑜於本院審理時供陳甚詳（詳本院卷第86頁反面、第87頁正面）。然被告吳崇瑜於本院審理時，否認其主觀上知悉被告吳哲瑜有販賣毒品之行為（詳本院卷第89頁正面）。被告吳哲瑜於本院審理時雖證稱：吳崇瑜知道伊要賣毒品給游文龍云云（詳本院卷第87頁正面）。惟被告吳哲瑜供陳及證述之情節前後反覆不一，業如前述，自無從僅以被告吳哲瑜上開證詞，逕認被告吳崇瑜知悉被告吳哲瑜販賣毒品之情節，而猶以幫助意思對於被告吳哲瑜資以助力，當無從遽認其有何幫助販賣第三級毒品犯行。
（五）綜前所述，公訴人所舉事證，既乏積極證據足認被告吳崇瑜就被告吳哲瑜如附表一編號1至4所示販賣第三級毒品犯行有何犯意聯絡或行為分擔，本案亦無證據證明被告吳崇瑜有何幫助販賣第三級毒品之犯行，自難率認被告吳崇瑜有何販賣或幫助販賣第三級毒品罪嫌。此外，復無其他積極事證足認被告吳崇瑜有何附表一編號1至4所示販賣或幫助販賣第三級毒品罪嫌，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告吳崇瑜此部分無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第38條第1項第
1款、第2款、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。
中華民國100年4月29日
刑事第十八庭審判長法官楊仲農
法官楊筑婷法官謝梨敏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡君中華民國100年4月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬──────┬──────────┐│編號│販賣對象│時間│地點│販賣毒品種類│主文││││││、數量及價格│││││││││├──┼────┼────┼─────┼──────┼──────────┤│1│游文龍│98年8月│臺北縣中和│第三級毒品愷│吳哲瑜販賣第三級毒品││││底某日│市○○路附│他命2包（每│，處有期徒刑貳年陸月│││││近│包重約0.8公│，扣案如附表二編號3││││││克）│所示之物，沒收之，未││││││總價1,200元│扣案之販賣第三級毒品│││││││所得新臺幣壹仟貳佰元│││││││沒收，如全部或一部不│││││││能沒收，以其財產抵償│││││││之。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼──────────┤│2│同上│98年9月│臺北縣中和│第三級毒品愷│吳哲瑜販賣第三級毒品││││中旬某日│市○○路附│他命2包（重│，處有期徒刑貳年陸月│││││近│量不詳）│，扣案如附表二編號3││││││總價2,000元│所示之物，沒收之，未│││││││扣案之販賣第三級毒品│││││││所得新臺幣貳仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收，以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼──────────┤│3│同上│98年10月│臺北縣中和│第三級毒品愷│吳哲瑜販賣第三級毒品││││8、9日│市○○路與│他命3包（每│，處有期徒刑貳年陸月││││某時│圓通路交岔│包重約0.7公│，扣案如附表二編號3│││││路口│克）│所示之物，沒收之，未││││││總價3,000元│扣案之販賣第三級毒品│││││││所得新臺幣叁仟元沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收，以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼──────────┤│4│同上│98年10月│臺北縣中和│第三級毒品愷│吳哲瑜販賣第三級毒品││││10日晚間│市○○路與│他命1包（重│，處有期徒刑貳年陸月││││10時許│景平路之交│量不詳）│，扣案如附表二編號3│││││岔路口附近│總價500元│所示之物，沒收之，未│││││││扣案之販賣第三級毒品│││││││所得新臺幣伍佰元沒收│││││││，如全部或一部不能沒│││││││收，以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼─────┼──────┼──────────┤│5│員警冒名│98年10月│臺北縣中和│第二級毒品│吳哲瑜販賣第二級毒品│││「阿凱」│28日晚間│市○○路與│MDMA5顆，總│未遂，處有期徒刑壹年││││6時許│自立路之交│價2,500元、│拾月，扣案如附表二編│││││岔路口│第三級毒品愷│號1、4所示之物，均沒││││││他命2包，總│收銷燬之，扣案如附表││││││價1500元。│二編號2、3、5至7所示│││││││之物，均沒收之。│└──┴────┴────┴─────┴──────┴──────────┘附表二：
1、第二級毒品MDMA5顆（鐵藍色圓形錠劑3顆，淨重0.8050公
克，取樣0.0064公克，餘重0.7986公克；另珊瑚紅色圓形錠劑2顆，淨重0.6590公克，取樣0.0082公克，餘重0.6508公克）。
2、第三級毒品愷他命5包【實稱毛重3.6920公克（含5袋3標
籤），淨重2.6020公克，取樣0.0008公克，餘重2.6012公克】。
3、行動電話1支（含門號0000000000號SIM1枚）。
4、第二級毒品MDMA86顆（紅色圓形錠總淨重24.45公克，取0.
32公克鑑定用罄，總餘24.13公克，純度約百分之41，驗前總純質淨重約10.02公克；另藍色圓形錠總淨重2.04公克，取0.25公克鑑定用罄，總餘1.79公克，純度約百分之59，驗前總純質淨重約1.20公克）。
5、第三級毒品愷他命11包（驗前總毛重121.80公克，淨重97.1
5公克，取0.20公克鑑定用罄，餘96.95公克，純度約百分之99，依據抽測純度質，推估扣案11包白色晶體均含愷他命之驗前總純質淨重約116.80公克）中之毛重96.308公克（即扣除被告吳崇瑜單獨持有之毛重25.492公克）。
6、電子磅秤1臺。
7、分裝袋96個。