臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第90號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第90號刑事判決

裁判日期：民國107年02月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第90號上訴人即被告 王平 男選任辯護人 張淑琪 律師( 法扶 律師)上訴人即被告 柳庚明 上訴人即被告 梁時飛 共同選任辯護人 潘仲文 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1041號中華民國106年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第6209號、7633號、7634號、7668號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 王平男 部分撤銷。
王平男犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案如附表一編號3至5所示之物沒收。又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬之，編號2至6所示之物沒收。
其餘部分上訴駁回。
事實
一、王平男明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國106年3月7日6時41分許，以插用不詳門號之LG廠牌行動電話與柳庚明聯繫轉讓愷他命事宜後，於同日8時40分許，在其位於臺中市○區○○路0段000號5樓之13居所內，無償轉讓2公克之結晶狀愷他命予柳庚明。
二、王平男意圖販賣第二級毒品 甲基 安非他命、第三級毒品愷他命營利，於106年3月9日22時7分許，以上開LG廠牌行動電話與真實姓名年籍不詳綽號「 淡定 」（又自稱 阿樂 ）男子，議妥以總價新臺幣61,000元購入甲基安非他命140公克（價金47,000元）、愷他命25公克（價金14,000元），並隨即於106年3月10日匯交上開價金至「淡定」男子指定之中國信託商業銀行000000000000號帳戶，而「淡定」男子因愷他命數量一時不足，於106年3月10日先行交付王平男甲基安非他命14
0公克及愷他命10公克。 適柳庚明 因販賣毒品案件為警查獲，為配合警方查緝愷他命毒品上游，遂於106年3月11日凌晨
0時33分許，以通訊軟體LINE傳送「要找你幫個忙，我們都愛的」等語予王平男，佯稱欲與之議定購買愷他命之相關事宜，王平男則持上開LG廠牌行動電話回稱「你又用光了」、「你要的話分一半讓你…我身上剩八」、「我今天成本是7一克」、「價錢你說多少就多少，不要讓我虧」等語，而接續上開販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，同意以至少2800元之價格販賣4公克之愷他命予柳庚明。嗣王平男於106年3月11日18時5分許，在其位於臺中市○區○○街○○號503室居所樓下，等候柳庚明到來而完成交易之際，為警方當場查獲而未遂。而警方經徵得王平男同意後，在其上開居所內除扣得愷他命2包(驗前總淨重9.1126公克，總純質淨重7.6080公克、驗後總淨重9.0304公克)、分裝袋2包、磅秤1臺、標籤貼紙1包、LG廠牌行動電話1支(含4G門號卡一枚，被告稱忘記號碼)等物外，另查獲其向「淡定」男子購入而未及售出之甲基安非他命6包(驗前總淨重39.5615公克，總純質淨重32.5152公克，驗後總淨重39.4546公克)，王平男販賣甲基安非他命之行為亦因此而未能得逞。
三、柳庚明於106年3月6日11時許，持用門號0000000000號行動電話接獲 孫維宏 以通訊軟體LINE傳送「我要衣服、煙」等暗示購買第二級毒品甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）之訊息後，即基於販賣甲基安非他命、MDMA以營利之犯意，於同年3月7日凌晨0時45分許，在孫維宏位於臺中市○區○○路0段000號6樓居所，以9,000元及1,500元之價格，販賣交付甲基安非他命17.5公克、MDMA5顆予孫維宏，並同意孫維宏得暫時賒欠價金，待順利售出毒品後再行給付而完成交易。嗣警方依據孫維宏供詞，於106年3月10日15時10時許，在孫維宏上開居所樓下，拘提柳庚明到案，並在其隨身背包中，扣得賣剩之甲基安非他命1包（純質淨重1.0938公克，驗後淨重1.1383公克）、門號0000000000號行動電話1支等物，而查悉上情。
四、梁時飛基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而為下列行為：
㈠105年12月中旬某日，在其位於臺中市○區○○路0段000巷0
號3樓之1居所開毒品派對時，以600元價格，販賣交付甲基安非他命1小包與 黃正瑋 ，並向黃正瑋收取現金600元，而完成交易。
㈡106年2月21日16時許，持用門號0000000000號行動電話以通
訊軟體LINE與黃正瑋達成於當日晚間，在梁時飛上開住所，以3,000元價格交易重量1.7公克甲基安非他命之合意，嗣黃正瑋因故未依約前來完成交易而販賣未遂。
㈢黃正瑋為配合警方追查毒品來源而於106年3月7日13時17分
許，以通訊軟體LINE向梁時飛佯稱欲購買5,000元之甲基安非他命，梁時飛以上開行動電話回稱5,000元可購得之數量為3公克而同意為交易，嗣梁時飛於同年月8日20時40分許，依約攜帶甲基安非他命2包自其上開居所下樓而欲販賣與黃正瑋時，當場為警方所查獲，除扣得其隨身攜帶之上開甲基安非他命2包外，另在其居所扣得甲基安非他命6包(8包驗前總淨重20.5016公克，總純質淨重17.2935公克，驗後總淨重
20.3014公克)、磅秤1臺、分裝袋7包、門號0000000000號行動電話1支等物。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局報告偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本件被告王平男、柳庚明、梁時飛及其等之辯護人暨檢察官對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述於本院審理時均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述或顯不可信之情狀，亦無有何違法取證或其他瑕疵，與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，均具有證據能力。
二、本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，核其製作、取得並無違背法定程序或其他不當情事，與待證事實攸關，業經本院於審理時依法踐行調查證據程序，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告王平男部分：
一、被告王平男就其於106年3月7日無償轉讓2公克結晶狀愷他命予柳庚明之事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第7668號卷第137頁，原審卷①第51頁背面、第144頁、卷②第78頁、第222頁背面、本院卷第160頁），核與證人柳庚明證述「（問：你之前曾經說這部分有償跟王平男購買？）我記錯次數了，起訴書所記載這次的確是被告王平男免費轉讓愷他命給我」、「（問：針對王平男涉嫌在106年3月
7日被起訴有免費轉讓愷他命給你，你之前筆錄是講到你用2000元跟王平男買的，實際情形為何？）他那天是轉讓給我」等語相符（見原審卷①第144頁、卷②第55頁背面），並有2人當日通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵字第7668號卷第39頁至第40頁），被告王平男此部分自白與事實相符，應可採信。
二、被告王平男就意圖販賣毒品甲基安非他命、愷他命而於106年3月10日向綽號「淡定」男子購入甲基安非他命、愷他命及於106年3月11日販賣愷他命予柳庚明未遂之事實，分別於警訊、偵查、原審及本院審理時供承不諱(見（見偵字第7668號卷第15頁、175頁、177頁，原審卷①第145頁，本院卷第160頁），核與證人柳庚明於偵查中證稱「…106年3月11日凌晨0時30分，我有再跟 小四 （註：指被告王平男）聯絡，這是我被抓之後配合警方去查我的上游，所以我說要找你幫忙，我們都愛的，意思是我要再跟小四買K他命，小四就說1克7，意思是他成本1公克700元，他說不要讓他虧就好，我本來說當你過個手，8，意思是不然我用每公克800元跟小四買K他命，後來我想用1,000元跟小四買就好了，因為小四說不要讓他虧，雖然還沒有講交易價格，但價格一定大於每公克700元。後來在106年3月11日，我就去臺中市○區○○街○○號日租套房找小四買K他命，…但小四當時沒有帶K他命下來，後來小四帶警察去他的樓上才找到扣案的K他命，所以小四也被警察抓了」等語相符（見偵字第7634號卷第120頁背面），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、被告王平男與柳庚明間通訊軟體LINE對話翻拍照片、被告王平男與綽號「淡定」男子間之微信訊息翻拍照片、貨物託運單照片、中國信託商業銀行股份有限公司106年4月13日中信銀字第1062248391359號函檢附之存款交易明細在卷（見偵字第7668號卷第24頁至第28頁、第34頁至第38頁、第52頁至第83頁、第222頁至第232頁）及甲基安非他命6包、愷他命2包、分裝袋2包、磅秤1臺、LG行動電話1支、標籤貼紙4張扣案可佐。而扣案透明結晶物品6包及白色結晶物品2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，分別含第二級毒品甲基安非他命(驗前總淨重39.5615公克，總純質淨重32.5152公克，驗後總淨重39.4546公克)、第三級毒品愷他命(驗前總淨重9.1126公克，總純質淨重7.6080公克、驗後總淨重9.0304公克)成分，亦有該院草療鑑字第1060300240號、第0000000000號、第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見偵字第7668號卷189頁至第191頁、第193頁至第194頁）。又販賣二、三級毒品之罪行極重，如被告非意圖營利而販入，豈會坦承犯此罪行。被告王平男此部分自白亦與事實相符，亦可採信。
三、被告王平男於原審雖辯稱並無販賣愷他命予柳庚明之犯意等語，然查：被告王平男係基於販賣意思而向「淡定」男子購入愷他命，已據其供認「（問：除了有販賣甲基安非他命，愷他命買進來有無要販賣的意思？）買進來時也有販賣的意思」等語在卷（見原審卷①第145頁），其復坦認先向2位友人各借貸15,000元用以支付本次購毒費用（見偵字第7668號卷第175頁背面），足見其有金錢需求之急迫性，應是基於營利之意思而與柳庚明洽談毒品交易事宜。再被告王平男於通話中向柳庚明稱「我今天成本是7一克」、「只是我七百塊是真的沒有利益」，並在柳庚明答稱「總之當你過個手8，OK？」後，回覆稱「價錢你說多少就多少。反正成本多少你知道。不要讓我虧就可以」，此有2人間之對話翻拍照片為憑（見偵字第7668號卷第53頁、第55頁、第56頁、第58頁），觀之2人就愷他命價金議題多有折衝、討論，顯非無償轉讓甚明。又被告王平男表明每公克愷他命價格至少為700元，柳庚明則同意買受4公克之數量，2人復約定在被告王平男位於臺中市○區○○街居所為交易，足徵2人已有至少以2,800元之價格交易4公克愷他命之買賣合意無誤。至於被告王平男雖稱其是以14,000元向「淡定」男子購得愷他命20公克，換算成本為每公克700元等語，然「淡定」男子於106年3月10日寄交被告王平男甲基安非他命140公克及愷他命10公克後，隨即於翌日以微信通訊軟體向被告王平男稱「我還差你15，要怎麼拿給你」、「昨天是有處理到好一點的，不過只有十，我還在找」等語（見偵字第7668號卷第78頁至第79頁），可見被告王平男應是以14,000之代價購買25公克之愷他命，亦即每公克購入成本為560元，則其嗣後欲以高於購入成本之每公克至少700元價格出售予柳庚明，益證其主觀上確有藉此營利之販賣意圖。被告王平男上開辯詞，顯不可採。
四、綜上所述，被告王平男轉讓愷他命及販賣甲基安非他命、愷他命未遂之事證已臻明確，犯行應堪認定。
㈡被告柳庚明部分
一、被告柳庚明就販賣甲基安非他命、MDMA予孫維宏之事實，於偵查、原審及本院審理時坦認不諱（見偵字第7634號卷第13頁、第119頁，原審聲羈字第165號卷第5頁背面，原審卷①第150頁、卷②第81頁、第223頁背面，本院卷第161頁），核與經證人孫維宏證述情節大致相符（見偵字第7633號卷第91頁背面至第92頁、第111頁），並有2人聯繫毒品交易之LINE對話翻拍照片在卷及0000000000行動電話1支及甲基安非他命1包扣案可資佐證（見偵字第7633號卷第32頁第38頁，偵字第7634號卷第23頁），扣案之透明結晶一包經送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重1.2793公克，純質淨重1.0938公克，驗後淨重
1.1383公克，有該院草療鑑字第1060300236號鑑驗書在卷可參(見7634號偵查卷第163頁)。被告柳庚明自白與事實相符，應可採信。又被告柳庚明供認販賣甲基安非他命可賺取1至2千元之利潤、MDMA則是1至2百元利潤等語（見原審卷①第44頁背面），足徵其確有販賣甲基安非他命、MDMA牟利之意圖。
二、綜上所述，被告柳庚明販賣甲基安非他命、MDMA予孫維宏之事證已臻明確，犯行應堪認定。
㈢被告梁時飛部分
一、被告梁時飛於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予黃正瑋之事實，於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第6209號卷第12頁、第63頁、第128頁至第129頁，原審卷①第37頁背面、卷②第89頁至第90頁、第224頁，本院卷第161-162頁），核與證人黃正瑋證述情節相符（見偵字第6209號卷第14頁至第17頁、第130頁），並有自願受搜索同意書、臺中市警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、聯繫毒品交易之LINE對話翻拍照片在卷（見偵字第6209號卷第18頁至第38頁）及門號0000000000號行動電話1支、甲基安非他命8包、磅秤1臺、分裝袋7包扣案可資佐證。扣案透明結晶物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分(驗前總淨重20.5016公克，總純質淨重17.2935公克，驗後總淨重20.3014公克)，亦有該院草療鑑字第1060300370號、第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見偵字第6209號卷132頁至第137頁）。被告及辯護人於本院審理時雖辯稱：106年2月21日販賣未遂與106年3月
8日販賣未遂之犯行是基於同一販賣之意思，僅構成一次販賣未遂云云，然查被告於偵查及原審時即坦承此二次販賣未遂之犯行如上述，稽之被告梁時飛與證人黃正瑋聯繫毒品交易之LINE對話翻拍照片顯示，彼此間就2月21日交易毒品之數量、價額均已談妥，因證人黃正瑋未前往交易而未遂，被告於偵查中且稱我就先準備好安非他命跟夾鍊袋，如果他來我就可以隨時分裝好安非他命交給他，我還有罵他放我鴿子等語(見見偵字第6209號卷33、129頁)，嗣證人黃正瑋被警查獲後，為配合警方追查毒品來源而於106年3月7日13時17分許，以通訊軟體LINE向被告梁時飛佯稱欲購買5,000元之甲基安非他命，被告梁時飛以上開行動電話回稱5,000元可購得之數量為3公克並同意為交易，被告梁時飛於上述時間，攜帶甲基安非他命2包自其上開居所下樓而欲販賣與黃正瑋時，當場為警方所查獲，核二次交易時間相距甚久，證人黃正瑋非延續2月21日購買之意思而爲3月8日之購買行爲，被告亦顯非基於同一販賣之意思，所辯顯不足採。又被告坦認於105年12月中旬之毒品交易中獲得10元至100元間之利潤、另2次未遂部分，如順利完成交易，可分別獲得200元至300元不等之利潤（見原審卷①第37頁背面），是其營利意圖，亦可認定。另犯罪事實四㈢部分，被告梁時飛應是在106年3月8日20時40分許，攜帶甲基安非他命前往交易之際，為警當場查獲，此據其供述明確（見原審卷②第53頁背面），起訴書記載被告梁時飛係在106年3月7日20時40分許為警查獲（見起訴書第6頁第7行），容有錯誤，應予更正。
二、綜上所述，被告梁時飛上開販賣甲基安非他命之事證已臻明確，犯行應堪認定。被告及辯護人聲請傳訊證人黃正瑋欲證明被告於106年2月21日及106年3月7日與證人交易毒品之過程，本院審酌上開待證事項業據證人黃正瑋及被告分別陳證甚詳並有LINE通聯記錄在卷可按如上述，此部分待證事實已臻明瞭無再調查之必要，爰不再傳訊。
參、論罪科刑：
一、按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品外，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。本件被告王平男所轉讓者為結晶狀之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。又行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手；是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買家看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準，惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解；故意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年第6次、第7次及第10次刑事庭會議決議參照）。於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
二、核被告王平男就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；犯罪事實二，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，係二個舉動之接續行為，仍應祇成立一個販賣既遂罪（最高法院103年度台上字第2089號判決意旨參照），是被告王平男意圖營利購入愷他命後，首次販賣予柳庚明未遂，應論以接續犯之一罪。被告王平男意圖販賣而同時購入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，係一行爲同時觸犯販賣二級毒品未遂罪及眅賣三級毒品未遂罪，爲想像競合犯，從一重之販賣二級毒品未遂罪處斷。被告柳庚明就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告柳庚明以一販賣行為，同時販賣甲基安非他命、MDMA毒品與孫維宏，為想像競合犯，從一重論以販賣第二級毒品罪。被告梁時飛就犯罪事實五㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，犯罪事實五㈡㈢，係犯第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告等販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA前，持有該等第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告王平男就犯罪事實二所為，雖亦該當毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，然此部分與販賣第二、三級毒品未遂罪間有法條競合關係，均不再論以該罪。
三、被告王平男所犯轉讓偽藥、販賣第二級毒品未遂；被告梁時飛所犯三次販賣第二級毒品罪(一次既遂、二次未遂)間，均犯意個別，行為互殊，咸應予分論併罰。
四、關於刑之加重、減輕事由，說明如下：㈠被告王平男前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地
方法院105年度簡字第1219號判決判處有期徒刑2月確定，於105年9月20日易科罰金執行完畢；被告柳庚明前因持有第二級毒品案件，經臺灣台中地方法院103年度訴字第858號判決判處有期徒刑2月確定，於104年7月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其2人於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本案各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就各該罪中罰金刑、有期徒刑部分，暨被告王平男所犯轉讓偽藥罪，均加重其刑。
㈡被告王平男就犯罪事實二所示部分，被告梁時飛就犯罪事實
五㈡㈢部分，均已著手為販賣毒品犯行之實行而未遂，咸依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。經查：被告王平男就意圖營利而販入甲基安非他命、凱他命，未及售出即為警查獲之販賣未遂犯行部分，於警方提示扣案毒品詢問用途為何一事時，供稱「上游提供給我，原本是我要拿來販賣，但是還未販賣」、「但我有思考我要不要賣，因為一次買4臺安非他命，這個金錢對我來講負擔有點大，我當時有思考要不要賣毒…」（見偵字第7668號卷第15頁、第175頁背面），而坦認基於販賣營利之意圖而販入毒品，嗣於原審及本院審理時亦自白犯罪。另被告柳庚明就販賣第二級毒品、被告梁時飛就三次販賣第二級毒品(一次既遂、二次未遂)之犯行，於偵查及原審暨本院審理中均自白犯罪如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣按毒品危害害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言，方有適用。本件前經臺中市政府警察局第五分局函覆原審法院並未查獲被告王平男之上手，再經本院函承辦分局及臺中地方法院檢察署查有無因被告王平男、柳庚明之供述而查獲其他共犯及正犯，經臺中地方法院檢察署於107年1月23日以中檢宏秋106偵6209字第009760號函覆未查獲王平男、柳庚明之毒品來源，臺中市政府警察局第五分局於107年1月30日以中市警五分偵字第1070005009號函覆本分局先查獲柳庚明販毒案，經渠供述查獲王平男販毒案，並未再查獲其他上手或正犯、共犯(見原審卷①207頁、本院卷第141頁、147頁)，均無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。被告王平男之辯護人爭執既經警方啟動偵查程序即有毒品危害害防制條例第十七條第一項規定之適用，並不足採。
㈤按有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其
刑之規定者，其減輕得減至三分之二；刑有加重及減輕者，先加後減，有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第66條、第71條分別定有明文。被王平男販賣第二級毒品未遂犯行，應先加重（累犯，無期徒刑部分除外）後遞減輕之（未遂、偵審自白）；被告柳庚明販賣第二級毒品犯行，應先加重（累犯，無期徒刑部分除外）後減輕之（偵審自白）。被告梁時飛如犯罪事實五㈠所示販賣第二級毒品犯行，應減輕其刑（偵審自白）；犯罪事實五㈡㈢所示販賣第二級毒品未遂犯行，應遞減輕之（未遂、偵審自白）。至於被告王平男就轉讓偽藥犯行，縱於偵查、審理中雖均自白，然既依法規競合之關係，適用藥事法第83條第1項規定對其論罪科刑，基於法律整體適用不得割裂之原則，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
五、被告王平男係意圖營利，向「淡定」男子購入愷他命毒品販賣如前述，此部分犯行與販入後第一次販出即106年3月11日販賣愷他命予柳庚明未遂之行為間，具有接續犯一罪關係，且與販賣甲基安非他命毒品間有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經原審及本院於審理期日踐行告知（見原審卷②第225頁，本院卷第160頁），被告王平男之防禦權已受保障，應一併審理，起訴書稱被告王平男係基於持有意思而向「淡定」男子購入愷他命（見起訴書第2頁第5行），尚有未洽。又起訴書關於被告柳庚明於106年3月1、2日間向真實姓名不詳之男子購入甲基安非他命伺機販售，嗣為警於106年3月10日拘提到案，並於隨身背包中扣得販賣所餘新興毒品4顆等語（見起訴書第3頁第12行、第4頁第7行），究竟是否及於臺北地方法院106年度訴字第348號案，即被告柳庚明於106年3月4日下午1時54分許，在台北市○○區○○街○○○號一樓以13500元之價格販賣甲基安非他命17.5公克與 夏明渙 之事實，此部分業據檢察官於原審法院審理時陳述僅是在描述查獲過程，並無起訴之意思（見原審卷②第213頁），原審認此部分不在本件檢察官起訴範圍而未予審理。被告柳庚明及其辯護人於本院爭執本件檢察官起訴之效力應及於上開被告於106年3月4日販賣與夏明渙的部分，認原審此部分顯有已受請求之事項未予判決之違背法令，然此部分原審既未判決，本院自無從審理，況此部分刻由臺北地方法院106年度訴字第348號案審理中(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，併予敘明。
六、原審⑴就被告王平男部分認其轉讓偽藥及販賣第二、三級毒品未遂罪，事證明確予以論科，固非無見，惟原審就被告王平男所有供轉讓偽藥使用之附表一編號3、4、5之行動電話、分裝袋、磅秤等物，未依刑法第三十八條第二項前段規定宣告沒收，尚有未洽，就被告意圖販賣同時購入甲基安非他命、愷他命，未依想像競合犯之規定從一重之販賣二級毒品罪處斷，分別宣告罪刑，亦有未洽，被告上訴爭執原審就轉讓偽藥部分量刑過重雖無理由(此部分累犯，科處有期徒刑五月，屬低度刑)，然其指稱原審就販賣甲基安非他命及愷他命未遂分論併罰有誤則有理由，原審判決就被告王平男部分既有如上未當之處應由本院將其撤銷改判。爰審酌被告明知明知毒品甲基安非他命、愷他命均具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨害施用者之身心健康，竟轉讓愷他命一次予證人柳庚明施用，又意圖牟利同時販入甲基安非他命、剴他命販賣未遂，販入之數量甚多，所爲助長毒品氾濫，對社會治安及國民身心健康之危害甚大，犯後坦承犯行，態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段暨國中畢業之智識程度，擔任社團法人台灣酷兒權益推動聯盟志工(見卷附台灣酷兒權益推動聯盟社會服務證書、活動照片)，其父因罹患左右頰癌，於去年接受切除手術，健康狀況不佳(見卷附義大醫院診斷證明書)，其母中度身心障礙(見卷附身心障礙證明影本)，生活勉持之家庭經濟狀況（見7668號偵查卷第13頁、本院卷第166-174頁）等一切情狀，分別量處如如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一編號1所示甲基安非他命6包(驗前總淨重39.5615公克，總純質淨重32.5152公克，驗後總淨重39.4546公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬(含無從析離之包裝袋)；編號2所示愷他命2包(驗前總淨重9.1126公克，總純質淨重7.6080公克、驗後總淨重9.0304公克)，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收(含無從析離之包裝袋)；編號3至6所示LG廠牌行動電話1支(含4G門號卡)、分裝袋2包、磅秤1臺、標籤貼紙1包(僅供販賣販賣甲基安非他命、愷他命使用)，係被告所有供轉讓愷他命及販賣甲基安非他命、愷他命使用之物，分別依刑法第38條第2項前段及毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。⑵就被告柳庚明部分，審酌被告漠視法令禁止規定，販賣甲基安非他命、MDMA毒品，所爲足以助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，造成之危害非輕，對社會秩序亦造成相當危害，及被告販賣甲基安非他命、MDMA毒品之數量，犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第55條之規定，判處有期徒刑参年拾月，附表二編號1所示販賣所剩甲基安非他命1包（純質淨重1.0938公克，驗後淨重1.1383公克），依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬(含無從析離之包裝袋)，編號2所示門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。核原審此部分判決認事、用法、量刑均無不當。⑶就被告梁時飛部分，審酌被告漠視法令禁止規定，販賣甲基安非他命毒品，所為足以助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，造成之危害非輕，對社會秩序亦造成相當危害，販賣甲基安非他命毒品之數量非巨，犯後坦承犯行之態度，及檢察官以被告犯後積極配合警方查緝毒品來源，因而意外破獲孫維宏販毒犯行，有助於抑制毒品擴散，請求從輕量刑之求刑意見，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，依依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、刑法第11條、第25條之規定，分別量處有期徒刑参年陸月、壹年拾月、壹年拾月，並定應執行刑伍年，扣案如附表三編號1所示甲基安非他命8包（純質淨重共17.2935公克，驗後總淨重20.3014公克），為被告本件販賣所剩，依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬(含無從析離之包裝袋，於最後一次販賣未遂)；編號2至4所示門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、磅秤1臺、分裝袋7包，為被告(供三次)販賣犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，另被告(第一次)販賣毒品所得600元雖未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原審此部分判決認事、用法、量刑亦無不當。⑷被告柳庚明、梁時飛及其等之辯護人以被告等犯罪情節尚堪憫恕，原審未依刑法第59條規定減刑，量刑過重等爲由上訴。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決參照），被告二人均係智識健全之成年人，對於毒品甲基安非他命具有成癮性，戒解不易，自無不知之理，竟販賣毒品，助長毒品之流通，嚴重妨害施用者之身心健康，對社會治安影響亦大，所爲難認有何情堪憫恕之情形，況被告梁時飛第一次販賣係在上開居所辦毒品派對時，又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告柳庚明販賣行爲依累犯加重再依毒品危害防治條例第十七條第二項減刑後係参年柒月以上有期徒刑，被告梁時飛(第一次)販賣行爲依毒品危害防治條例第十七條第二項減刑後係参年陸月以上有期徒刑，被告梁時飛第二、三次販賣未遂之行爲，依未遂犯及毒品危害防治條例第十七條第二項遞減其刑後，係壹年玖月以上有期徒刑，原審分別量處有期徒刑参年拾月及参年陸月、壹年拾月、壹年拾月，均係輕度刑，難認有何情輕法重客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，另原審並審酌被告梁時飛所犯上開3罪，各次犯行時間差距不大，犯罪類型相同，對象單一，責任非難重複之程度較高，定應執行刑伍年，所定執行刑亦屬適中。被告柳庚明、梁時飛上開上訴均無理由，咸應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條前段、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴、檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年2月22日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國107年2月22日
附表一：被告王平男┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────────┤│1│甲基安非他命6包（純質淨重共32.5152公克），驗後│││總淨重39.4546公克││││├──┼────────────────────────┤│2│愷他命2包（純質淨重共7.6080公克），驗後總淨重│││9.0304公克│├──┼────────────────────────┤│3│LG廠牌行動電話1支(含4G門號卡一枚)│├──┼────────────────────────┤│4│分裝袋2包│├──┼────────────────────────┤│5│磅秤1臺│├──┼────────────────────────┤│6│標籤貼紙1包│└──┴────────────────────────┘
附表二：被告柳庚明┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────────┤│1│甲基安非他命1包（純質淨重1.0938公克），驗後淨重│││1.1383公克│├──┼────────────────────────┤│2│門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）│└──┴────────────────────────┘
附表三：被告梁時飛┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────────┤│1│甲基安非他命8包（純質淨重共17.2935公克），驗後│││總淨重20.3014公克││││├──┼────────────────────────┤│2│門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）│├──┼────────────────────────┤│3│磅秤1臺│├──┼────────────────────────┤│4│分裝袋7包│└──┴────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。