臺灣臺中地方法院106年度訴字第1041號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1041號刑事判決

裁判日期：民國106年10月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1041號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王平男選任辯護人林忠宏律師被告柳庚明選任辯護人 潘仲文 律師被告 孫維宏 選任辯護人林忠宏律師被告 梁時飛 選任辯護人潘仲文律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第6209號、第7633號、第7634號、第7668號），本院判決如下：
主文王平男犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月；又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年；又犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。上開販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪所處之刑，應執行有期徒刑 伍年 陸月。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬，編號2至6所示之物沒收之。
柳庚明販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬，編號2所示之物沒收之。
孫維宏犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月；又持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號1、2所示之物沒收銷燬，編號3至5所示之物沒收之。
梁時飛販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月；又犯販賣第二級毒品未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑伍年。扣案如附表四編號1所示之物沒收銷燬，編號2至4所示之物沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、王平男明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國106年3月7日6時41分許，以插用不詳門號之LG廠牌行動電話與柳庚明聯繫轉讓愷他命事宜後，於同日8時40分許，在其位於臺中市○區○○路0段000號5樓之13居所內，無償轉讓2公克之結晶狀愷他命予柳庚明。
二、王平男意圖販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命營利，於106年3月9日22時7分許，以上開LG廠牌行動電話與真實姓名年籍不詳綽號「淡定」（又自稱 阿樂 ）男子，議妥以總價新臺幣61,000元購入甲基安非他命140公克（價金47,000元）、愷他命25公克（價金14,000元），並隨即於106年3月10日匯交上開價金至「淡定」男子指定之中國信託商業銀行000000000000號帳戶，而「淡定」男子因愷他命數量一時不足，於106年3月10日先行交付王平男甲基安非他命14
0公克及愷他命10公克。適柳庚明因販賣毒品案件為警查獲，為配合警方查緝愷他命毒品上游，遂於106年3月11日凌晨
0時33分許，以通訊軟體LINE傳送「要找你幫個忙，我們都愛的」等語予王平男，佯稱欲與之議定購買愷他命之相關事宜，王平男則持上開LG廠牌行動電話回稱「你又用光了」、「你要的話分一半讓你…我身上剩八」、「我今天成本是7一克」、「價錢你說多少就多少，不要讓我虧」等語，而接續上開販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，同意以至少2,800元之價格販賣4公克之愷他命予柳庚明。嗣王平男於106年3月11日18時5分許，在其位於臺中市○區○○街○○號503室居所樓下，等候柳庚明到來而完成交易之際，為警方當場查獲而未遂。而警方經徵得王平男同意後，在其上開居所內除扣得愷他命2包（純質淨重共7.6080公克）、分裝袋2包、磅秤1臺、標籤貼紙1包、LG廠牌行動電話1支外，另查獲其向「淡定」男子購入而未及售出之甲基安非他命6包（純質淨重共32.5152公克），王平男販賣甲基安非他命之行為亦因此而未能得逞。
三、柳庚明於106年3月6日11時許，持用門號0000000000號行動電話接獲孫維宏以通訊軟體LINE傳送「我要衣服、煙」等暗示購買第二級毒品甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）之訊息後，即基於販賣甲基安非他命、MDMA以營利之犯意，於同年3月7日凌晨0時45分許，在孫維宏位於臺中市○區○○路0段000號6樓居所，以9,000元及1,500元之價格，販賣交付甲基安非他命17.5公克、MDMA5顆予孫維宏，並同意孫維宏得暫時賒欠價金，待順利售出毒品後再行給付而完成交易。嗣警方依據孫維宏供詞，於106年3月10日15時10時許，在孫維宏上開居所樓下，拘提柳庚明到案，並在其隨身背包中，扣得販賣所剩之甲基安非他命1包（純質淨重1.0938公克）、門號0000000000號行動電話1支，而查悉上情。
四、孫維宏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106年3月7日向柳庚明購入甲基安非他命17.5公克，擬伺機販賣圖利；另基於持有第二級毒品MDMA犯意，向柳庚明購得5顆MDMA毒品藥丸而持有之。 嗣梁時飛 因毒品案件為警查獲，供出其毒品來源為柳庚明，然因其先前與柳庚明發生爭吵，而將柳庚明之聯絡方式刪除，其為配合警方查緝柳庚明到案，乃於106年3月8日23時44分許，以通訊軟體LINE傳送「安，能否跟 安格 （註：指柳庚明）說價格算15000」、「我想找 安格拿 ，因為我都沒有了」訊息予2人共同朋友孫維宏，希望孫維宏將此訊息轉達與柳庚明知悉。詎孫維宏明知梁時飛所欲連絡購買毒品之對象為柳庚明並非其自己，見有利可圖，竟接續首開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月9日凌晨0時7分許，持插用門號0000000000號、0000000000號之ASUS廠牌行動電話，回傳訊息向梁時飛表示「我等等中華路找你方便嗎？」、「安格都委託我了，你聽不懂嗎？」、「我剩十」，而欲將其向柳庚明販入之甲基安非他命售予梁時飛，此際梁時飛為配合警方查獲孫維宏，乃佯與之議定購買甲基安非他命之相關事宜。嗣孫維宏於106年3月9日19時許，依約攜帶甲基安非他命前往梁時飛位於臺中市○區○○路0段000巷0號3樓之1居所，旋為警當場查獲而未得逞，並扣得甲基安非他命9包（純質淨重共14.6577公克）、MDMA毒品藥丸5顆、透明分裝袋1包、錫箔分裝袋1綑，ASUS廠牌行動電話1支，而查悉上情。
五、梁時飛基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而為下列行為：
㈠105年12月中旬某日，在其位於臺中市○區○○路0段000巷0
號3樓之1居所，以600元價格，販賣交付甲基安非他命1小包與 黃正瑋 ，並向黃正瑋收取現金600元，而完成交易。
㈡106年2月21日16時許，持用門號0000000000號行動電話以通
訊軟體LINE與黃正瑋達成於當日晚間，在梁時飛上開住所，以3,000元價格交易重量1.7公克甲基安非他命之合意，詎黃正瑋因故未依約前來完成交易而販賣未遂。
㈢黃正瑋為配合警方追查毒品來源而於106年3月7日13時17分
許，以通訊軟體LINE向梁時飛佯稱欲購買5,000元之甲基安非他命，梁時飛以上開行動電話回稱5,000元可購得之數量為3公克而同意為交易，嗣梁時飛於同年月8日20時40分許，依約攜帶甲基安非他命2包自其上開居所下樓而欲販賣與黃正瑋時，當場為警方所查獲，除扣得其隨身攜帶之上開甲基安非他命2包外，另在其居所扣得甲基安非他命6包、磅秤1臺、分裝袋7包、門號0000000000號行動電話1支。
六、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局報告偵辦後起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本件被告王平男、柳庚明、孫維宏、梁時飛及辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告等已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告王平男就其於106年3月7日無償轉讓2公克結晶狀愷他命予柳庚明之事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字第7668號卷第137頁，本院卷①第51頁背面、第144頁、卷②第78頁、第222頁背面），核與證人柳庚明證述「（問：你之前曾經說這部分有償跟王平男購買？）我記錯次數了，起訴書所記載這次的確是被告王平男免費轉讓愷他命給我」、「（問：針對王平男涉嫌在106年3月7日被起訴有免費轉讓愷他命給你，你之前筆錄是講到你用2,000元跟王平男買的，實際情形為何？）他那天是轉讓給我」等語相符（見本院卷①第144頁、卷②第55頁背面），並有2人當日通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵字第7668號卷第39頁至第40頁），而可認定。
二、訊據被告王平男固坦承意圖販賣毒品而於106年3月10日向綽號「淡定」男子購入甲基安非他命、愷他命等情，然否認有何於106年3月11日販賣愷他命予柳庚明未遂之情事，辯稱：
其下樓與柳庚明會面時，並無隨身攜帶愷他命毒品，當時並無販賣愷他命之意思等語。經查：
㈠被告王平男意圖販賣而於106年3月10日向綽號「淡定」男子
購入甲基安非他命、愷他命後，於同年3月11日與無購買愷他命毒品真意之柳庚明相約交易時，為警當場查獲等情，業據其坦認：前後分兩次共匯交61,000元至綽號「淡定」指定之帳戶，並在106年3月10日收到「淡定」所寄交之甲基安非他命140公克及愷他命10公克，本次所販入之甲基安非他命、愷他命確實有販賣之意圖等語在卷（見偵字第7668號卷第174頁背面，本院卷①第51頁背面、第145頁），並經證人柳庚明證稱「…106年3月11日凌晨0時30分，我有再跟 小四 （註：指被告王平男）聯絡，這是我被抓之後配合警方去查我的上游，所以我說要找你幫忙，我們都愛的，意思是我要再跟小四買K他命，小四就說1克7，意思是他成本1公克700元，他說不要讓他虧就好，我本來說當你過個手，8，意思是不然我用每公克800元跟小四買K他命，後來我想用1,000元跟小四買就好了，因為小四說不要讓他虧，雖然還沒有講交易價格，但價格一定大於每公克700元。後來在106年3月11日，我就去臺中市○區○○街○○號日租套房找小四買K他命，…但小四當時沒有帶K他命下來，後來小四帶警察去他的
樓上才找到扣案的K他命，所以小四也被警察抓了」等語明確（見偵字第7634號卷第120頁背面），復有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、被告王平男與柳庚明間通訊軟體LINE對話翻拍照片、被告王平男與綽號「淡定」男子間之微信訊息翻拍照片、貨物託運單照片、中國信託商業銀行股份有限公司106年4月13日中信銀字第1062248391359號函檢附之存款交易明細在卷可稽（見偵字第7668號卷第24頁至第28頁、第34頁至第38頁、第52頁至第83頁、第222頁至第232頁），暨有甲基安非他命6包、愷他命2包、分裝袋2包、磅秤1臺扣案可佐。而扣案透明結晶物品6包及白色結晶物品2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，分別含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分，亦有該院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見偵字第7668號卷189頁至第191頁、第193頁至第194頁）。從而，此部分之事實，足可認定。
㈡被告王平男雖辯稱並無販賣愷他命予柳庚明之犯意等語，然
查：被告王平男係基於販賣意思而向「淡定」男子購入愷他命，已據其供認「（問：除了有販賣甲基安非他命，愷他命買進來有無要販賣的意思？）買進來時也有販賣的意思」等語在卷（見本院卷①第145頁），其復坦認先向2位友人各借貸15,000元用以支付本次購毒費用（見偵字第7668號卷第17
5頁背面），足見其有金錢需求之急迫性，應是基於營利之意思而與柳庚明洽談毒品交易事宜。再者，被告王平男於通話中向柳庚明稱「我今天成本是7一克」、「只是我七百塊是真的沒有利益」，並在柳庚明答稱「總之當你過個手8，O
K？」後，回覆稱「價錢你說多少就多少。反正成本多少你知道。不要讓我虧就可以」，此有2人間之對話翻拍照片為憑（見偵字第7668號卷第53頁、第55頁、第56頁、第58頁），是觀之2人就愷他命價金議題多有折衝、討論，顯非無償轉讓甚明。又被告王平男表明每公克愷他命價格至少為700元，柳庚明則同意買受4公克之數量，2人復約定在被告王平男位於臺中市○區○○街居所為交易，足徵2人已有至少以2,800元之價格交易4公克愷他命之買賣合意無誤。至於被告王平男雖稱其是以14,000元向「淡定」男子購得愷他命20公克，換算成本為每公克700元等語，然「淡定」男子於106年3月10日寄交被告王平男甲基安非他命140公克及愷他命10公克後，隨即於翌日以微信通訊軟體向被告王平男稱「我還差你15，要怎麼拿給你」、「昨天是有處理到好一點的，不過只有十，我還在找」等語（見偵字第7668號卷第78頁至第79頁），可見被告王平男應是以14,000之代價購買25公克之愷他命，亦即每公克購入成本為560元，則其嗣後欲以高於購入成本之每公克至少700元價格出售予柳庚明，益證其主觀上確有藉此營利之販賣意圖。綜上，被告王平男上開辯詞，顯不可採。
三、被告柳庚明就販賣甲基安非他命、MDMA予孫維宏之事實，於偵查及本院審理時均坦認不諱（見偵字第7634號卷第13頁、第119頁，本院聲羈字第165號卷第5頁背面，本院卷①第4頁背面、卷②第81頁背面、第223頁背面），核與經證人孫維宏證述情節相符（見偵字第7633號卷第91頁背面至第92頁、第111頁），並有2人聯繫毒品交易之LINE對話翻拍照片在卷可佐（見偵字第7633號卷第32頁第38頁）。又被告柳庚明供認販賣甲基安非他命可賺取1至2千元之利潤、MDMA則是1至2百元利潤等語（見本院卷①第44頁背面），足徵其確有販賣甲基安非他命、MDMA牟利之意圖。
四、被告孫維宏就其基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於106年3月7日向柳庚明購入甲基安非他命17.5公克，並於同年月9日與無購買真意之梁時飛相約交易時，為警當場查獲，暨另持有第二級毒品MDMA藥丸5顆等事實，於偵查及本院審理時均供認不諱（見偵字第7633號卷第11頁背面至第12頁、第91頁，本院卷①第153頁至第154頁、卷②第22
4頁），核與證人梁時飛證述情節相符（見偵字第6209號卷第53頁背面、第63頁背面至第64頁），復有2人聯繫毒品交易之LINE對話翻拍照片、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片在卷可稽（見偵字第6209號卷第77頁至第82頁，偵字第76號卷第17頁至第20頁、第22頁至第25頁），暨有甲基安非他命9包、MDMA毒品藥丸5顆、透明分裝袋1包、錫箔分裝袋1綑扣案可佐。又扣案透明結晶物、綠色錠劑，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，分別含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，亦有該院草療鑑字第1060300237號、第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見偵字第7633號卷145頁至第149頁）。
是此部分之事實，亦可認定。又被告孫維宏既與柳庚明約定先以賒帳方式販入系爭甲基安非他命，嗣其順利販出後再償還價金，其意在藉由販賣牟利之意圖至為明確，況甲基安非他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理。是被告孫維宏若無營利之意圖，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，此益證其主觀上具有營利之意圖。
五、被告梁時飛就於上開時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予黃正瑋之事實，於偵查、本院審理時均坦認不諱（見偵字第6209號卷第12頁、第63頁、第128頁至第129頁，本院卷①第37頁背面、卷②第89頁至第90頁、第224頁），核與證人黃正瑋證述情節相符（見偵字第6209號卷第14頁至第17頁、第130頁），並有自願受搜索同意書、臺中市警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、聯繫毒品交易之LINE對話翻拍照片在卷可稽（見偵字第6209號卷第18頁至第38頁），暨有甲基安非他命8包、磅秤1臺、分裝袋7包扣案可佐。而扣案透明結晶物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該院草療鑑字第1060300370號、第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見偵字第6209號卷132頁至第137頁）。又其坦認於105年12月中旬之毒品交易中獲得10元至100元間之利潤、另2次未遂部分，如順利完成交易，可分別獲得200元至300元不等之利潤（見本院卷①第37頁背面），是其營利意圖，亦可認定。另犯罪事實五㈢所示部分，被告梁時飛應是在106年3月
8日20時40分許，攜帶甲基安非他命前往交易之際，為警當場查獲，此據其供述明確（見本院卷②第53頁背面），起訴書關於被告梁時飛係在106年3月7日20時40分許為警查獲之記載（見起訴書第6頁第7行），容有錯誤，應予更正。
參、論罪之說明：
一、按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品外，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。本件被告王平男所轉讓者為結晶狀之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。又行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手；是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買家看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解；故意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年第6次、第
7次及第10次刑事庭會議決議參照）。於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
二、核被告王平男就犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；犯罪事實二，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告柳庚明就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告孫維宏就犯罪事實四所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告梁時飛就犯罪事實五㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實五㈡㈢，係犯第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告等販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA前，持有該等第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，係二個舉動之接續行為，仍應祇成立一個販賣既遂罪（最高法院103年度台上字第2089號判決意旨參照），是被告王平男意圖營利購入愷他命後，首次販賣予購毒者柳庚明，及被告孫維宏意圖營利購入甲基安非他命後，首次販賣予購毒者梁時飛，均應論以接續犯之一罪。被告王平男就犯罪事實二所為，及被告孫維宏如犯罪事實四之販入甲基安非他命部分，雖亦該當毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，然此部分與販賣第二、三級毒品未遂罪間有法條競合關係，均不再論以該罪。
三、被告王平男所犯轉讓偽藥、販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂等罪；被告孫維宏所犯販賣第二級毒品未遂、持有第二級品等罪；被告梁時飛所犯販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂等罪間，犯意個別，行為互殊，均應予分論併罰。被告柳庚明以一販賣行為，同時販賣甲基安非他命、MDMA毒品與孫維宏，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品罪。
四、關於刑之加重、減輕事由，說明如下：㈠被告王平男前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地
方法院105年度簡字第1219號判決判處有期徒刑2月確定，於105年9月20日易科罰金執行完畢；被告柳庚明前因持有第二級毒品案件，經本院103年度訴字第858號判決判處有期徒刑2月確定，於104年7月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其2人於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯本案各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品（未遂）罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就各該罪中罰金刑、有期徒刑部分，暨被告王平男所犯轉讓偽藥罪，均加重其刑。
㈡被告王平男就犯罪事實二所示部分，既已著手為販賣第二、
三級毒品犯罪行為之實行，或因未及售出即遭查獲，或因購毒者柳庚明欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成；被告孫維宏就犯罪事實四之販賣甲基安非他命部分，已著手為販賣毒品行為之實行，僅因購毒者梁時飛欠缺購買真意而未遂；被告梁時飛就犯罪事實五㈡㈢部分，既已著手為販賣第毒品犯罪行為之實行，或因購毒者黃正瑋未依約前來收取毒品，或因黃正瑋欠缺購買真意而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。經查：被告王平男就意圖營利而販入甲基安非他命，未及售出即為警查獲之販賣未遂犯行部分，於警方提示扣案毒品詢問用途為何一事時，供稱「上游提供給我，原本是我要拿來販賣，但是還未販賣」、「但我有思考我要不要賣，因為一次買4臺安非他命，這個金錢對我來講負擔有點大，我當時有思考要不要賣毒…」（見偵字第7668號卷第15頁、第175頁背面），而坦認基於販賣營利之意圖而販入毒品，嗣於本院審理時亦自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告柳庚明就販賣第二級毒品、被告孫維宏就販賣第二級毒品未遂、被告梁時飛就販賣第二級毒品及2次販賣第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業如前述，爰依前揭規定減輕其刑。至於被告王平男販賣第三級毒品未遂犯行部分，因其於偵查中始終否認意圖營利而販賣予柳庚明之事實，自無上開減刑規定之適用。
㈣被告孫維宏販賣毒品犯行遭警方查獲後，供出其甲基安非他
命、MDMA毒品來源為柳庚明，偵查機關因而查獲柳庚明如犯罪事實三所示犯行一事，有臺灣臺中地方法院檢察署106年6月20日函在卷為憑（見本院卷①第203頁），是就其所犯販賣第二級毒品未遂罪、持有第二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至於柳庚明販賣予孫維宏之甲基安非他命、MDMA來源為綽號「小子」之人，是縱使被告孫維宏配合警方辦案因而查獲王平男販賣第三級毒品愷他命犯行，亦核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，併此敘明。
㈤按有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其
刑之規定者，其減輕得減至三分之二；刑有加重及減輕者，先加後減，有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第66條、第71條分別定有明文。而因毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，另同時有免除其刑之規定，則依上開法文規定，如同時有多種減刑事由時，應先依刑法未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減後，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑。準此，被王平男販賣第二級毒品未遂犯行，應先加重（累犯）後遞減輕之（未遂、偵審自白）；販賣第三級毒品未遂犯行，先加重（累犯）後減輕之（未遂）。被告柳庚明販賣第二級毒品犯行，應先加重（累犯）後減輕之（偵審自白）。被告孫維宏販賣第二級毒品未遂犯行，應遞減輕之（未遂、偵審自白、供出上手）；持有第二級毒品部分減輕之（供出上手）。被告梁時飛如犯罪事實五㈠所示販賣第二級毒品犯行，應減輕其刑（偵審自白）；犯罪事實五㈡㈢所示販賣第二級毒品未遂犯行，應遞減輕之（未遂、偵審自白）。至於被告王平男就轉讓偽藥犯行，縱於偵查、審理中雖均自白，然既依法規競合之關係，適用藥事法第83條第1項規定對其論罪科刑，基於法律整體適用不得割裂之原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。
五、被告王平男係意圖販賣營利，而向「淡定」男子購入愷他命毒品，業如前述，則起訴書稱被告王平男係基於持有意思而向「淡定」男子購入愷他命（見起訴書第2頁第5行），容有誤會，應予更正。且因此部分犯行與販入後第一次販出即106年3月11日販賣愷他命予柳庚明之行為間，具有接續犯一罪觀係，而為起訴效力所及，並經本院於審理期日踐行告知（見本院卷②第225頁），被告王平男之防禦權已受保障，自應一併審理。又起訴書關於被告柳庚明於106年3月1、2日間向綽號「小子」男子購入甲基安非他命伺機販售，嗣為警於106年3月10日拘提到案，並於隨身背包中扣得販賣所餘新興毒品4顆等語（見起訴書第3頁第12行、第4頁第7行），僅是在描述查獲過程，並無起訴之意思，此據檢察官於本院審理時陳述明確（見本院卷②第213頁），是關於被告柳庚明向綽號「小子」男子購入甲基安非他命後，接續於106年3月4日，在臺北市○○區○○街販賣甲基安非他命予 夏明渙 部分（現由臺灣臺北地方法院106年度訴字第348號審理中），自亦不在本件檢察官起訴範圍之內，均併此敘明。
六、爰審酌被告4人漠視法令禁制規定，販賣甲基安非他命等毒品，被告王平男並轉讓偽藥，所為均足以助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，所造成之危害非輕，對社會秩序亦造成相當危害；被告王平男意圖販賣營利而販入之甲基安非他命毒品數量甚鉅，惡性非輕，被告柳庚明、孫維宏、梁時飛等人販賣之甲基安非他命毒品數量暨被告孫維宏持有MDMA毒品數量均非鉅大；被告柳庚明、孫維宏、梁時飛坦承一切犯行，被告王平男坦認轉讓禁藥、販賣第二級毒品未遂犯行之犯後態度；檢察官以被告梁時飛犯後積極配合警方查緝毒品來源，因而意外破獲孫維宏販毒犯行，對於抑制毒品擴散仍屬有功，請求從輕量刑之求刑意見，暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告孫維宏所犯持有第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。又數罪併罰合併定應執行刑之制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的，亦即定應執行刑之宣告，乃是對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。查本院審酌被告王平男上開販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，2者販賣之毒品種類、對象均不相同，責任非難重複程度較低；被告梁時飛所犯上開3罪，各次犯行時間差距不大，犯罪類型相同，對象單一，責任非難重複之程度較高等一切情狀，就被告王平男所犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，及被告梁時飛所犯上開3罪所處之刑，爰定應執行刑如主文所示。
七、按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」；再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日經公布修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。查：
㈠被告王平男部分：扣案如附表一編號1所示甲基安非他命6包
（純質淨重共32.5152公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬；編號2所示愷他命2包（純質淨重共7.6080公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收；編號3至6所示LG廠牌行動電話1支、分裝袋2包、磅秤1臺、標籤貼紙1包，為供被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈡被告柳庚明部分：扣案如附表二編號1所示販賣所剩甲基安
非他命1包（純質淨重1.0938公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬；編號2所示門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為供被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈢被告孫維宏部分：扣案如附表三編號1至2所示甲基安非他命
9包（純質淨重共14.6577公克）、MDMA藥丸5顆，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬；編號3至5所示ASUS廠牌行動電話1支（含SIM卡2枚）透明分裝袋1包、錫箔分裝袋1綑，為供被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈣被告梁時飛部分：扣案如附表四編號1所示甲基安非他命8包
（純質淨重共17.2935公克），為被告本件販賣及販賣所剩，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬；編號2至4所示門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、磅秤1臺、分裝袋7包，為供被告犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另被告販賣毒品所得600元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國106年10月23日
刑事第十庭審判長法官鍾貴堯
法官王品惠法官施懷閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張珮琦中華民國106年10月23日
附表一：被告王平男┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────────┤│1│甲基安非他命6包（純質淨重共32.5152公克）│├──┼────────────────────────┤│2│愷他命2包（純質淨重共7.6080公克）│├──┼────────────────────────┤│3│LG廠牌行動電話1支│├──┼────────────────────────┤│4│分裝袋2包│├──┼────────────────────────┤│5│磅秤1臺│├──┼────────────────────────┤│6│標籤貼紙1包│└──┴────────────────────────┘
附表二：被告柳庚明┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────────┤│1│甲基安非他命1包（純質淨重1.0938公克）│├──┼────────────────────────┤│2│門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）│└──┴────────────────────────┘
附表三：被告孫維宏┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────────┤│1│甲基安非他命9包（純質淨重共14.6577公克）│├──┼────────────────────────┤│2│MDMA5顆│├──┼────────────────────────┤│3│ASUS廠牌行動電話1支（含SIM卡2枚）│├──┼────────────────────────┤│4│透明分裝袋1包│├──┼────────────────────────┤│5│錫箔分裝袋1綑│└──┴────────────────────────┘
附表四：被告梁時飛┌──┬────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼────────────────────────┤│1│甲基安非他命8包（純質淨重共17.2935公克）│├──┼────────────────────────┤│2│門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）│├──┼────────────────────────┤│3│磅秤1臺│├──┼────────────────────────┤│4│分裝袋7包│└──┴────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。