裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1584號刑事判決
裁判日期：民國110年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1584號上訴人即被告 李姵儀 選任辯護人 楊詠誼 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1277號，中華民國110年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第27432號、第34842號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號一、二、九、十部分罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。
李姵儀犯如附表一編號一、二、九、十所示之罪，處如附表一編號一、二、九、十「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判與附表一編號三至八上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、李姵儀明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所持門號0000000000行動電話為聯絡工具，分別於附表一編號1至10所示之時間、地點，以各該欄所載方式及價格，販賣附表一編號1至10所示數量之甲基安非他命給 顏永成 、 金伊帆 、 張創輿 。嗣於民國109年7月16日上午9時10分許，為警持搜索票在新北市○○區○○路0段0○0號7樓住處搜索查獲，並扣得如附表二所示之物。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告李姵儀及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭事實，業據被告李姵儀於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵27432卷第12至20、94至98頁、原審卷第84、141頁、本院卷第108頁），核與證人顏永成、金伊帆、張創輿等人於警詢及偵查中所為證述相符（見偵27432卷第120至122、128至130、147至148、157至158、166至168頁，偵34842卷第100至102頁），並有原審109年度聲監字第252號通訊監察書、被告門號0000000000號與證人顏永成門號0000000000號間之通訊監察譯文、被告與證人金伊帆、張創輿間LINE對話紀錄翻拍照片、原審109年聲搜字1169號搜索票、保安警察第二總隊刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺北市政府警察局109年北市鑑毒字第249號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心109年8月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵34842卷第47至49、51至54、57至60、131至137、143至144頁、偵27432卷第67、173頁、毒偵卷第47至48、55、99、109頁）等件在卷可資佐證，足徵被告前揭任意性之自白應與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，堪認被告販賣毒品係有利可圖。況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問（最高法院104年度台上字第3065號判決意旨參照）。查被告於原審準備程序及審理中供稱：販賣毒品是想要從中獲取微薄利潤，附表一編號1至10所示交易甲基安非他命之利潤分別為新臺幣（下同）5百元、3百元、1千元、1千5百元左右等語（見原審卷第84、141至142頁），衡以毒品價格昂貴，非於一般交易市場所能輕易覓得，蓋販毒者須冒遭檢警查緝而面臨重典之危險，苟非有利可圖，被告應不至於冒險而為販賣第二級毒品犯行，足見被告前開所述堪以採信，是其確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖至明。
三、綜上所述，本案被告如附表一編號1至10所示販賣第二級毒品犯行，均事證明確，犯行堪以認定，皆應依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，而109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」；109年7月15日修正施行後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項提高刑度，又修正後毒品危害防制條例第17條第2項已限縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有減輕其刑之適用，是被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處罰。
二、核被告就事實欄一即附表一編號1至10所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表一編號1至10所示10次販賣第二級毒品犯行，犯罪之時間、地點不同，販賣之對象亦有略有差異，行為明顯可分，應予分論併罰。
三、被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第8354號判決判處有期徒刑2月確定，於108年5月28日易科罰金執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯，且前案與本案均屬毒品犯罪，又被告係於前案執行完畢後1年內即再犯本案，足見其對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，經審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案10次犯行依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，除無期徒刑部分不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於警詢、偵查及原審及本院審判中均自白如附表一編號1至10所示販賣第二級毒品之犯行，皆應依前引修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯該條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的；98年5月20日修正公布之該條項修正理由即稱：基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項等語。㈠關於附表一編號5、9、10部分：臺北市政府警察局文山第一
分局於109年12月24日以北市警文一分刑字第1093025832號函復原審稱：因被告供稱曾向 李順榮 購買毒品，李順榮亦坦承不諱，因而將李順榮涉嫌販賣第二級毒品給被告犯行移送臺灣新北地方檢察署偵辦（見原審卷第115頁），李順榮嗣於該案偵查中亦坦承有於109年1月27日11時22分轉讓交付8公克第二級毒品給被告，且經新北地檢署檢察官以109年度偵字第27434、34841號就此部分提起公訴，此有該案起訴書附卷可參（見原審卷第111至114頁），而被告於本院審理時供稱：伊向李順榮拿8公克的甲基安非他命，只有賣給兩個人，其中也有拿來施用等語（見本院卷第107頁），經查附表一編號5、9、10被告販賣給金伊帆、張創輿時間先後為109年2月5日、2月6日、2月20日，販賣數量分別為1公克、3公克、3公克，核與被告販賣情形供述相符，是李順榮既為附表一編號5、9、10販賣毒品取得來源，且因被告供出而查獲，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈡關於附表一編號1至4、6至8部分：查被告雖於偵查中指稱其
於109年1月27日有向李順榮購買甲基安非他命8公克（見偵27432卷第99頁），且經新北地檢署就此部分對李順榮以轉讓第二級毒品罪嫌提起公訴，有109年度偵字第27434、34841號起訴書在卷可按（見原審卷第111至114頁），惟附表一編號3、4、6至8被告販賣毒品時間均在109年1月27日以前，尚未向李順榮購得毒品，顯然被告於是時販賣毒品來源並非李順榮。又附表一編號1、2之販賣時間為109年4月，距向李順榮購得毒品時間已有數月，且被告向李順榮購得毒品僅有8公克，扣除附表一編號5、9、10被告販賣給金伊帆、張創輿共計7公克及被告本身施用部分後，已無剩餘，自難認可再販賣與附表一編號1、2之顏永成，是被告供述毒品來源為李順榮部分，與附表一編號1至4、6至8販賣第二級毒品犯行不具關聯性，自均無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
五、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本件考量被告所犯之販賣第二級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，且被告所販賣之次數及對象非寡，衡以被告之犯罪情節及其依前述規定減輕後之法定刑，難謂有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，故不再援依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
肆、上訴駁回之理由上揭原判決關於附表一編號3至8及主文第2項沒收部分，原審認被告涉犯修正前毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第17條第1項、（修正前）第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，予以論罪科刑，並審酌被告犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其各次販賣甲基安非他命之數量非鉅，情節尚非甚重，被告犯罪後始終坦承犯行，犯後態度良好，及編號5販賣犯行有供出上游，查獲正犯，暨其各次販賣所獲利潤、高職畢業之智識程度，目前在家做手工代工，平均月收入約1萬5千元之家庭經濟生活狀況（見原審卷第143頁）等一切情狀，分別量處3年7月、3年7月、1年10月、3年7月、3年7月、3年7月，並就沒收部分以：查被告係持附表二編號10所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）與顏永成、金伊帆、張創輿等人聯絡後為附表一編號1至10所示販賣第二級毒品犯行，又附表二編號8、9所示之磅秤2台、夾鏈袋1批，則係供被告販賣毒品時量秤所用，均屬供被告犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依前揭規定諭知沒收。又被告之犯罪所得總共38,900元，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所持同一手機上另一門號0000000000號（含SIM卡1枚），及附表二編號1至7所示扣案物部分，與其所為販賣第二級毒品犯行不具關聯性，均不予以宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收宣告亦屬妥適。被告上訴以：本件被告均有坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑過重，請求輕判云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，經加重及減刑後，原審已從輕量刑，難認有過重之情形，此部分上訴並無理由，應予駁回。
伍、撤銷原判決之理由原審認被告就附表一編號1、2、9、10事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：關於附表一編號1、2部分，被告供述毒品來源為李順榮，與此部分犯行不具關聯性，應無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，原審認有關聯性予以減刑；而附表一編號9、10部分，與被告供述李順榮為毒品取得來源有關聯性，應依同條項之規定減輕其刑，原審認無減刑適用，均容有未恰。被告上訴意旨以：附表一編號9、10部分，與被告供述李順榮為毒品取得來源有關聯性，應依同條項之規定減輕其刑等語，此部分上訴為有理由，另原判決尚有前述違誤之處，應由本院將此部分罪刑及定應執行之刑，撤銷改判。
陸、量刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其販賣甲基安非他命之數量非鉅，情節尚非甚重，被告犯罪後始終坦承犯行，犯後態度良好，且就附表一編號9、10供出毒品來源，暨其各次販賣所獲利潤、高職畢業之智識程度，目前在家做手工代工，平均月收入約1萬5千元之家庭經濟生活狀況（見原審卷第143頁）等一切情狀，量處如附表一編號1、2、9至10本院判決欄所示之刑，另審酌其所犯數罪之態樣、手段、動機均屬相同，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，爰就此部分與上訴駁回部分酌定如主文所示第4項應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中華民國110年9月29日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國110年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一編號販賣對象交易時間交易地點交易價格(新臺幣)交易毒品之種類與數量交易方式原審罪名及宣告刑欄本院判決1顏永成109年4月1日18時26分許新北市○○路0段0號附近2,500元甲基安非他命1公克被告以門號0000000000號與顏永成門號0000000000聯絡達成買賣合意後，雙方於左列時間、地點進行毒品交易。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。2顏永成109年4月5日13時7分許新北市○○路0段0號附近１,500元甲基安非他命1公克被告以門號0000000000號與顏永成門號0000000000聯絡達成買賣合意後，雙方於左列時間、地點進行毒品交易。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。3金伊帆109年1月24日晚間某時許新北市三重區重安街附近2,800元甲基安非他命1公克被告與金伊帆以LINE聯絡達成買賣合意後，被告於左列時間以快遞方式寄出毒品至左列地點，金伊帆再匯款左列金額至被告指定之王道銀行帳號00000000000000，以此方式進行毒品交易。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回。4金伊帆109年1月25日晚間某時許新北市三重區重安街附近2,800元甲基安非他命1公克被告與金伊帆以LINE聯絡達成買賣合意後，被告於左列時間以快遞方式寄出毒品至左列地點，金伊帆再匯款左列金額至被告指定之王道銀行帳號00000000000000，以此方式進行毒品交易。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回。5金伊帆109年2月5日晚間某時許新北市三重區重安街附近2,800元甲基安非他命1公克被告與金伊帆以LINE聯絡達成買賣合意後，被告於左列時間以快遞方式寄出毒品至左列地點，金伊帆再匯款左列金額至被告指定之王道銀行帳號00000000000000，以此方式進行毒品交易。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。上訴駁回。6張創輿108年12月22日19時58分許臺北市大同區酒泉街附近5,000元甲基安非他命3公克被告與張創輿以LINE聯絡達成買賣合意後，雙方於左列時間、地點進行毒品交易。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回。7張創輿109年1月8日14時21分許臺北市大同區酒泉街附近5,000元甲基安非他命3公克被告與張創輿以LINE聯絡達成買賣合意後，雙方於左列時間、地點進行毒品交易。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回。8張創輿109年1月23日21時52分許臺北市大同區酒泉街附近5,000元甲基安非他命3公克被告與張創輿以LINE聯絡達成買賣合意後，雙方於左列時間、地點進行毒品交易。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回。9張創輿109年2月6日10時39分許臺北市大同區酒泉街附近5,000元甲基安非他命3公克被告與張創輿以LINE聯絡達成買賣合意後，雙方於左列時間、地點進行毒品交易。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。10張創輿109年2月20日22時25分許臺北市大同區酒泉街附近6,500元甲基安非他命3公克被告與張創輿以LINE聯絡達成買賣合意後，雙方於左列時間、地點進行毒品交易。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。李姵儀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。合計38,900元附表二編號名稱及數量備註1甲基安非他命3包與施用第二級毒品相關2吸食器1組與施用第二級毒品相關3刮勺1支與施用第二級毒品相關4殘渣袋3個與施用第二級毒品相關5殘渣罐1個與施用第二級毒品相關6玻璃球5個與施用第二級毒品相關7塑膠管2個與施用第二級毒品相關8磅秤2台與販賣第二級毒品相關9夾鏈袋1批與販賣第二級毒品相關10智慧型手機1支門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）與販賣第二級毒品相關