裁判字號：臺灣臺北地方法院104年重訴字第1104號民事判決
裁判日期：民國105年09月20日
裁判案由：給付報酬
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第1104號原告悅齊不動產顧問股份有限公司法定代理人 余冠群 訴訟代理人 林耀泉 律師
黃于庭 律師 陳貞吟 律師被告華和資產管理股份有限公司法定代理人 謝樹府 訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 曾憲忠 律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國105年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告之法定代理人原為 彭及垚 ， 嗣於 訴訟繫屬中變更為余冠群，並經其於民國105年4月26日具狀聲明承受訴訟（見卷第162頁），核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴主張兩造於103年12月間成立居間契約關係，由原告媒介被告與新北市○○區○○○段232、233、234、235、236、237、239、240、241、243、244、245、246地號土地之地主簽訂買賣或合建契約，嗣又擴大整合範圍包含同段247、248、249、
250、251、252、253、254地號土地，而原告已協助被告與其中部分地主簽訂合建契約，整合範圍達564坪，爰依民法第565條、第568條第1項及第566條第2項規定，訴請被告給付居間報酬，並聲明：被告應給付原告新台幣（下同）1,692萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，願供擔保，請准宣告假執行等語，有民事起訴狀在卷可稽（見卷第3-4頁）。嗣於105年7月29日具狀主張若認原告因合建契約附隨之解除條件成就失效，而無從請求居間報酬，惟此係因可歸責於被告之事由，致原告無法請求居間報酬，爰追加民法第226條第1項規定為請求權基礎，請求被告負債務不履行損害賠償責任等語，有民事準備四狀附卷可參（見卷第174頁），核其所為乃訴之追加，而被告並無異議而為本案言詞辯論（見卷第177頁），揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告自103年10月起與原告洽談居間事宜，並於同年12月23日以電子郵件寄發如原證1所示之○○○區○○○段合作開發協議書」，表示如原告能提供被告與新北市○○區○○○段232、233、234、235、236、237、239、240、
241、243、244、245、246地號土地各地主簽訂買賣或合建契約之機會，且整合規模達3,000平方公尺以上時，即願以其與各地主實際簽約面積，按每坪3萬元計算給予原告居間報酬。嗣兩造會面確認協議細節，並經被告總經理謝樹府口頭承諾，居間報酬分為二方式計價：原告如提供被告與地主簽訂合建契約之機會，報酬為每坪4萬元，如提供與地主簽訂買賣契約之機會，報酬為每坪3萬元，並擴大整合範圍包含同段247、248、249、250、251、252、253、254地號土地，謝樹府表示請原告將上開變動修改於協議書上，交寄被告簽呈完成後即可生效，原告且已修改交付如原證2所示之整合委任協議書，兩造於103年12月間已因默示表示意思一致成立媒介訂約之居間契約關係。兩造雖未簽訂書面契約，惟原告自103年12月起，開始投入大量人力物力與各地主交涉，足見被告有委託原告居間之意，且客觀上原告因期待報酬而為居間行為，此亦為被告所知悉。雖被告陸續於104年4月24日、5月6日分別寄發如原證4、5所示○○○區○○○段合作開發協議書，修改減少報酬、提高請款門檻，增加繁複請款程序，故意影響兩造簽約之進度，然於兩造議訂書面契約期間，原告已於104年4月27日領各地主分別與被告簽署如原證10所示之五谷王段合作興建意向書，復協助被告於104年5月21日與新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地地主即訴外人 李玉堆 、 林田塗 、 林佳添 、 林李秋密 、 林張滿 、 林王阿貴 等6人，分別簽訂合作興建契約（下稱被告與地主間合建契約），原告實際整合範圍為1,858.29平方公尺（折合約562.13坪，計算式：820.27＋264.97＋335.3＋
437.75＝1,858.29）。縱認原告僅就李玉堆部分與被告成立居間契約，則原告整合之土地面積為1,085.24平方公尺（折合約328.29坪）。參酌實務見解及不動產仲介經紀業報酬計收標準，一般仲介係以不超過不動產實際成交價金6%為仲介報酬，原告與他人間居間契約，換算每坪所得之報酬約為每坪2至3萬元，足認本件應以被告與各地主實際簽約面積，按每坪3萬元計算報酬為合理。又居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響，被告辯稱：因被告與地主間合建契約所定解除條件已成就，契約失其效力，原告無權請求居間報酬，自非可採。再被告與地主間合建契約第17條第1項約定：「乙方（即被告）需於104年7月1日前向新北市政府工務局申請建照，若未能於上述日期申請，則雙方同意無條件解除本契約」，顯係以被告於104年7月1日未申請建照，為解除該契約之合意約款，為行使解除權之約定，並非契約失效之解除條件。縱認上開約定為解除條件，亦非契約成立時已附隨之情事，故原告之報酬請求權，不因被告與地主間合建契約其後因故解除而受影響。另依被告與地主間合建契約約第8條第1、2項之約定，被告應於簽約後60日內，即同年7月20日前提出建築規劃設計圖，並須待地主修正意見，完成圖面確認後，向主管機關提出都市設計審議之申請，實際上根本無法於104年7月1日前申請建照，被告與地主間合建契約復未約定如因可歸責於被告而不送件審議或不申請建照時之責任，無異保留被告於實際申請建照前皆得任意違約之權利，故應認該契約第17條約定顯失公平而無效。縱認該約定有效，被告與地主間合建契約係因被告未依約定申請建照遭解約，顯屬不可歸責原告及各地主之事由，被告不得拒絕給付報酬。再被告在合建契約簽訂後，竟於104年6月另覓仲介出售其內部人所持整合基地中同段242、247地號土地，復不依約執行送審議及申請建照流程，令該契約於同年7月1日失效，其以不正當行為促使該契約第17條條件成就，依民法第101條規定，應認條件不成就，而不影響該合建契約之效力。退步言之，如認原告因合建契約附隨之解除條件成就失效，而無從請求居間報酬，惟被告在合建契約簽訂後，竟於104年6月另覓仲介出售其內部人所持整合基地中同段242、247地號土地，復不依約執行送審議及申請建照流程，令合建契約於同年7月1日失效，顯屬可歸責於被告之事由，致原告無法向其請求居間報酬，原告自得依民法第226條第1項規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任。為此，爰依民法第565條、第568條第1項、第566條第2項規定，訴請被告給付居間報酬1,692萬元（計算式：564×30,000＝16,920,000）。如認被告與地主間合建契約因附隨之解除條件成就而失效，原告另依民法第226條第1項規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任。並聲明：被告應給付原告1,692萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：兩造協商過程中之各協議書草稿均訂有「本協議係經雙方協商後，在自由意識下喜悅訂立，自雙方簽名蓋章後生效…」之約定，是兩造自共同商討系爭合作開發案居間條件初期，即達成應以書面約定居間條件之共識，亦即須待雙方確定條件且以書面約定後，方屬有效之居間契約，而無默示成立居間契約之適用。而本件兩造就該居間契約必要之點之開發範圍、開發方式、報酬計算及給付方式，均尚未達成合意，原告並自承被告在103年12月23日寄發協議書後，雙方復陸續變更開發範圍及報酬計算方式，且一再修改協議書，足徵雙方仍在議約階段，且從未承諾願依對造所提協議書條件履行，故兩造間應未存在有效之居間契約，原告主張被告應給付居間報酬，顯無理由。縱認兩造間確實成立居間契約關係，惟被告於104年5月6日所寄如原證5所示之合作開發協議書第1條及第4條約定，原告須分別居間合作開發案中之11筆、10筆或15筆土地地主與被告簽訂合建契約或土地買賣契約後，始得請領居間報酬。然本件原告僅居間其中2筆即新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地地主李玉堆與被告簽訂合建契約，其他地主均係李玉堆所居間仲介，而非原告居間而來，且整合筆數亦未達第1條約定之門檻，原告顯未達成約定之居間付款條件，依民法第99條第1項規定，前述約定付款條件未能成就而尚未生效，原告自不得請求居間報酬。且被告與地主間合建契約第1條第2項及第17條第1項分別約定合建範圍及解除契約之條件，嗣該解除條件業因同段242、247地號土地之地主不願參加合建案，致被告無法在約定期限內申請建照而成就，合建契約已失其效力，系爭合建契約係附解除條件之契約，因條件成就而失其效力，自屬「契約成立時已附隨之情事」致失效之情形，並非嗣後因故解除契約，依民法第568條第2項暨其立法理由，原告應不得請求居間報酬。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於103年12月23日以電子郵件寄發如原證1所示之○○○
區○○○段合作開發協議書」草稿，協議書內容為如原告以合建、買賣方式為被告整合新北市○○區○○○段232、233、234、235、236、237、239、240、241、243、244、245、246地號土地，達3,000平方公尺以上，願以買賣過戶完成或合建契約簽約面積，按每坪3萬元計算給予原告佣金。
㈡原告嗣後將上開協議書修改如原證2所示，交付被告。
㈢被告於104年4月24日、5月6日分別寄發如原證4、5所示○○○區○○○段合作開發協議書草約予原告。
㈣被告於104年5月21日與新北市○○區○○○段○○○○○○○○
○○○○○○○○號土地地主即李玉堆、林田塗、林佳添、林李秋密、林張滿、林王阿貴等6人，分別簽訂合建契約（見卷第41-66頁）。
四、原告主張兩造間於103年12月間默示成立居間契約，原告並依約仲介新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地地主李玉堆、林田塗、林佳添、林李秋密、林張滿、林王阿貴等6人與被告於104年4月27日簽署五谷王段合作興建意向書，被告並於104年5月21日與上開地主簽訂合建契約等情，並○○○區○○○段合作開發協議書草約3份、整合委任協議書草約、合作興建契約書、整合基地設計圖、地主李玉堆等6人與被告間簽訂之五谷王段合作興建意向書等件（卷第8-10、35-36、38-39、40-65、112-114、115-119頁）為證，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠兩造間有無默示成立居間契約？㈡如有，原告之報酬請求權是否因被告與地主間合建契約嗣後解除而不得請求？㈢被告有無以不正當行為使合建契約失效？㈣原告無法向被告請求居間報酬，被告是否應負債務不履行損害賠償責任？茲分別論述如下：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號民事判例參照）。查被告於103年10月間，有意整合新北市○○區○○○段○○○○○○○○號鄰近土地，於103年度12月23日以電子郵件寄發如原證1所示之合作開發協議書予原告，為兩造所不爭執，上情堪以認定。原告雖主張被告於寄發上開協議書草約予原告後，兩造因整合範圍及計價方式尚有調整故未簽約，經被告總經理謝樹府口頭承諾居間報酬分為二方式計價：原告如提供被告與地主簽訂合建契約之機會，報酬為每坪4萬元，如提供與地主簽訂買賣契約之機會，報酬為每坪3萬元，並擴大整合範圍包含同段247、248、249、250、251、252、253、254地號土地，謝樹府即請原告將上開變動修改於協議書上，交寄被告簽呈完成後即可生效，原告並已修改交付如原證2所示之整合委任協議書等情，惟上情為被告所否認，原告即應舉證上情為真，然原告並未舉證以實其說，是原告主張被告總經理承諾居間報酬之計算方式如原證2協議書所載一節，即無可採。㈡次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之。無價目表者，按照習慣給付；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬，民法第565條、第566條、第568條分別定有明文。
是依民法前開規定，居間契約之內容僅需就一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬為意思表示合致，契約即為成立。承前所述，原告既未舉證被告總經理承諾如原證2之居間契約，自難認兩造於103年12月間已默示成立居間契約。況被告復就原告居間土地合建契約之範圍、報酬，分別於104年4月21日、5月6日提出修正之協議書草約，有原證4、5之合作開發協議書在卷可查（見卷第34-39頁），則依被告之舉動，顯然就居間契約之內容並未與原告達成意思合致。且觀諸原證1記載居間之標的為新北市○○區○○○段232、233、234、235、236、237、239、240、241、243、244、245、246地號土地，土地面積合計約1,655坪，原證
2、4就整合土地範圍記載為新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，原證5則記載為新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，另原證1記載居間佣金以土地每坪3萬元計，且需整合基地規模至3,000米平方以上才可請領，原證2記載報酬為若居間合建者，以土地每坪4萬元計算，若居間買賣者，以土地每坪3萬元計算，簽訂契約書之面積加○○○區○○○段242、247地號土地達3,000平方米時，被告應於5日內支付總佣金之20%等語，原證4則於報酬金額欄空白，原證5記載佣金額以每坪2萬元計，且須符合整合範圍之條件始得請領，有原證1、2、4、5在卷可憑（見卷第8-11頁、第34-39頁），足見兩造就居間契約之整合土地範圍、報酬等事項，於原告媒介被告與地主簽約之日即104年5月21日前，意思表示仍不一致。而本件係屬居間土地面積之整合，土地面積之範圍及計算基準自屬重要，因之，關於兩造間居間契約應認為因兩造甚有歧異而不成立。再原告主張被告於104年4月24日交寄如原證4之合作開發協議書草約，一方面向原告公司表示為取得較優惠之容積獎勵，急於104年7月1日前向新北市政府工務局申請建照，要求原告與地主交涉等情，僅提出被告交寄之原證4草約，未能舉證證明被告要求原告向地主交涉整合土地之事實，其空言主張，自無可採。
㈢原告另主張兩造雖未簽訂書面契約，惟原告自103年12月起
，開始投入大量人力物力與各地主交涉，足見被告有委託原告居間之意，且客觀上原告因期待報酬而為居間行為，此亦為被告所知悉等情，惟上情亦為被告所否認，原告復未舉證證明之，自難認定被告已有默示承認居間契約之舉動。況按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，前開法條就當事人意思不明之情形設此推定，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用該條規定之餘地（最高法院28年滬上字第110號判例參照）。查被告寄發之原證1協議書上並未記載兩造間居間契約須以書面及簽名蓋章等方式，然原告所寄發之原證2協議書第4條第2項記載：「本協議係經雙方協商後，在自由意識下喜悅訂立，自雙方簽名蓋章後生效，並繕同壹式貳份，甲乙雙方各執壹份為憑」等語，嗣後被告提出之協議書草約上亦均有該條約定，有原證1、2、4、5協議書在卷可憑（見卷第8-11頁、第34-39頁），且被告寄發原證4草約之時間係在原告為被告居間仲介地主簽訂合作意向書即104年4月27日之前，堪認兩造均同意居間契約應以書面訂定並經兩造簽名蓋章始生效力，且依前開契約草稿用語觀之，難認以書面簽名蓋章之方式僅為證據之保全。況原證2為原告所擬稿提出，非被告所提出之原證1原記載之內容，原告自難諉稱未同意以書面訂立居間契約。原告主張該條款僅為確保雙方係在自由意志下就合約內容達成共識，並就書面生效時點及收執方式一併說明，乃一般書面合約之制式條文，與民法第166條約定契約需用一定方式為之之情形顯有不同等語，尚非可採。綜上，原告未舉證證明兩造間已於103年12月間默示成立居間契約，且依兩造間書面草約之往來內容觀之，兩造已嗣後協議居間契約應以書面簽名蓋章為之，而兩造間始終未簽訂書面契約，自難認兩造間成立居間契約。
㈣兩造間居間契約既未成立，即毋庸就前開爭點㈡、㈢再行審
究。因之，原告依兩造間居間契約請求被告給付居間報酬，為無可採。原告復依民法第226條第1項規定，主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，然兩造間既尚未成立居間契約，被告自無契約責任可言，從而原告主張被告應負債務不履行損害賠償責任，亦無理由。
五、綜上，原告依民法第565條、第568條第1項、第566條第2項、第226條第1項規定，請求被告給付1,692萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年9月20日
民事第八庭法官林欣苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月20日
書記官黃巧吟