裁判字號：最高法院106年台上字第2094號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第二○九四號上訴人 劉育瑋 選任辯護人 劉政杰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○六年一月二十五日第二審判決（一○五年度上訴字第九五八號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署一○二年度少連偵字第四二、四三號，一○二年度偵字第三六七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人劉育瑋上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人與沈○雯（業經第一審判刑確定）共同涉犯如其事實欄（下稱事實欄）一之㈠即其附表（下稱附表）一所載八次販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）之犯行，且上訴人與沈○雯各次販賣愷他命之數量、金額及對象均相同，又皆有施用愷他命之習慣，其等犯罪情節復與大盤、中盤之毒販有所差異，上訴人亦未實際參與此部分之毒品交易，涉案程度顯較沈○雯為輕，犯後並已深知悔悟，全力配合警方查緝上手毒販，衡酌其犯罪情狀，非無可憫恕之處，與所犯罪名之法定刑度相較，亦有情輕法重之虞，第一審判決既認沈○雯之犯罪情節，與所犯罪名之法定刑度相較，有情輕法重之憾，而依刑法第五十九條規定酌減其刑，原判決卻以難認上訴人有顯堪憫恕之處為由，不依同上法條規定減輕其刑，致二人之量刑失其平衡，自已違背比例原則及罪刑相當原則。㈡、上訴人於原審行準備程序時，已否認有如附表二編號３至７所示五次販賣愷他命予宋○紘、劉○帆、溫○榕等人之犯行，且辯稱：伊因於民國一○一年十二月底與蕭○均（已經第一審判刑確定）吵架，故自此以後，即與蕭○均不再有合作關係；蕭○均在偵查中亦陳稱：伊於一○二年一月中旬，曾跟上訴人說不再販賣愷他命。足見蕭○均於一○二年一月四日、五日、七日、九日及同年二月二日所為如附表二編號３至７所示之販賣愷他命犯行，俱不在本件與上訴人之犯意聯絡範圍內，尚難令上訴人就蕭○均此部分犯行，負共同正犯之責。況蕭○均就此部分犯行如何與上訴人分工、拆帳等情，於警詢時係稱：伊無論販賣多少毒品，每日均可自利得中抽取新臺幣（下同）一千元，剩下的錢，伊皆累積至一個月後，再交予上訴人；在偵查中起初供稱：伊每日均自犯罪所得中抽取一千元，待賣完五十公克之愷他命後，即將餘款付予交毒品給伊之人，上訴人僅偶而要伊給他一萬元或一萬多元，嗣則改稱：伊每日或隔二日與上訴人對帳一次，另每週結算一次，獲利平分，伊每日並可領取油錢一千元各等語，前後陳述不一，已有瑕疵可指，上訴人復未實際參與此部分之交易行為。此外，又查無其他補強證據，可資證明上訴人確有如附表二編號３至７所示之販賣愷他命犯行，原判決卻僅憑蕭○均之陳述，即遽認上訴人有此部分犯行，顯與證據法則相悖。㈢、第一審判決認定上訴人幫助少年張○均（000年00月生，名字及出生日期均詳卷．另由第一審法院少年法庭審理）販賣如其附表三所示之愷他命犯行部分，應與事實欄一之㈡所載之上訴人與蕭○均共同販賣愷他命犯行部分，具有密切關係，不宜單獨先行確定，且關於該上訴人幫助少年張○均販賣愷他命部分，尚有判決理由不備及認定事實錯誤之違法，原審竟認該上訴人幫助少年販賣愷他命犯行部分已確定，不在其審判範圍內，於法顯有未合云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有事實欄即附表一、二各編號所載之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第三級毒品十五罪刑（即如附表一、二之「本院罪名、宣告刑及沒收」欄所示），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。
㈡、案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，係屬法院之裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。
原判決以上訴人為前揭犯行時，雖年僅二十一歲，然已有相當智識經驗，對販毒具高度可非難性及社會危害性，自難諉為不知，但因貪圖犯罪利益，甘冒重典，先後與沈○雯、蕭○均共同販賣第三級毒品，且次數高達十五次，雖各次販賣愷他命之數量及所得均屬有限，然販賣之對象並非單一，已造成毒品在社會流通之危險性，對施用者之健康及社會秩序危害甚大，況上訴人在沈○雯因故退出販毒行為後，旋即指示蕭○均接手，顯有高度之反社會性人格，非單純因年輕失慮或有不得已苦衷而犯罪，難認其在客觀上足以引起一般之同情，且上訴人之前揭犯行，均經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，就如事實欄一之㈡所示各犯行，復皆依同法條第一項規定遞減其刑，並無情輕法重情事，且個案各共同正犯之犯罪情節不同，亦無法援引他共同正犯有依刑法第五十九條酌減其刑之情形，執為指摘之依據，因而未依刑法第五十九條規定酌減上訴人之刑，並已於理由內詳加說明，於法即無不合。
㈢、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷；且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。
原判決依憑證人蕭○均於偵查中證稱：伊每日或隔二日與上訴人對帳一次，另每週結算一次，獲利平分，伊每日並可領取油錢一千元等語，參酌卷內其他事證，資以認定上訴人確有與蕭○均共同販賣如附表二各編號所示愷他命之事實論據。即當然排除蕭○均在警詢時所稱：伊無論販賣多少毒品，每日均可自利得中抽取一千元，剩下的錢，伊皆累積至一個月後，再交予上訴人，及另於偵查中供稱：伊每日均自犯罪所得中抽取一千元，待賣完五十公克之愷他命後，即將餘款付予交毒品給伊之人，上訴人僅偶而要伊給他一萬元或一萬多元等證言。原審對前開經排除不採之蕭○均陳述，雖漏未於判決內說明不可採取之理由，因不足以動搖原判決認定該部分事實之基礎，於判決結果即不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定之法理，自不得執為上訴第三審之理由。
㈣、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反客觀存在之經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決：⑴主要係依憑上訴人於偵查、第一審中之自白，核與共同被告蕭○均在警詢、偵查及第一審之供述，及證人即購毒者宋○紘、溫○榕、劉○帆於警詢、偵查或第一審之證言相符，佐以卷附臺灣新竹地方法院通訊監察書及電話附表影本、第一審勘驗筆錄暨溫○榕持用之門號0000000000行動電話、宋○紘持用之門號0000000000行動電話、劉○帆持用之門號0000000000行動電話與上訴人提供予蕭○均使用之門號0000000000、0000000000行動電話之通訊監察譯文等資料，據以認定上訴人確有於一○二年一月四日、五日、七日、九日及同年二月二日，分別在如附表二編號３至７所示之新竹市○道○路與建美路口某全家便利商店、同市○○路某便利商店及新竹縣竹北市○○路○○○號附近某停車場等處，五次販賣愷他命予宋○紘、劉○帆、溫○榕等人之犯行；⑵另以上訴人嗣雖諉稱：伊因於一○一年十二月底與蕭○均吵架，故自此以後，與蕭○均即不再有合作關係；蕭○均在偵查中亦改稱：伊於一○二年一月中旬，曾跟上訴人說不再販賣愷他命各云云，然皆與其等先前所述及卷內相關資料不符，據謂：上訴人及蕭○均前揭翻異之詞，均無從採為有利於上訴人之認定。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在之經驗法則、論理法則或證據法則，亦非僅憑蕭○均之供述，即遽認上訴人有前開犯行，要難指為違法。
㈤、本件檢察官係以上訴人分別與沈○雯、蕭○均涉犯共同販賣愷他命十八次及幫助少年張○均販賣愷他命一次等罪嫌，且各該共同販賣或幫助販賣愷他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，憑以提起公訴；嗣經第一審審理後，論處上訴人共同販賣第三級毒品十五罪刑及成年人幫助未成年人販賣第三級毒品一罪刑，仍認上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，至其中被訴與蕭○均共同販賣第三級毒品三次（即如起訴書附表二編號６、７、８所示）部分，則以犯罪嫌疑不足而予諭知無罪；上訴人雖對前開經判決有罪之部分提起第二審上訴，然其於原審中，並未主張各該經判決有罪之各罪間，有實質上或裁判上一罪關係，又於一○六年一月二十三日具狀撤回前揭成年人幫助未成年人販賣第三級毒品部分之第二審上訴，此有卷附相關起訴書、判決書、上訴理由狀、撤回狀及筆錄可稽。原審爰於判決理由內，說明上訴人就所犯該成年人幫助未成年人販賣第三級毒品罪部分，因已撤回第二審上訴而告確定，該部分不在其審判範圍內。所為論述，經核於法尚無違誤。
㈥、綜上所述，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年六月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官王國棟法官李釱任法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年七月三日