臺灣高等法院臺中分院96年度上更(一)字第335號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第335號刑事判決

裁判日期：民國96年12月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第335號上訴人即被告丙○○選任辯護人 徐湘生 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國九十三年九月廿一日第一審判決（民國九十二年度訴字第二０四號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國九十二年度偵字第一０一七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆拾包淨重貳拾参點肆参公克（不含包裝袋）沒收銷燬之，包裝袋肆拾個沒收。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，詎因丈夫涉案入獄執行，且業經懷孕即將生產，又需扶養二名幼兒，竟意圖販賣甲基安非他命牟利，於民國（下同）九十二年三月五日前一星期內不詳時日，在苗栗縣銅鑼鄉竹森村九鄰竹森七六號住處附近，以新臺幣（下同）二萬元之代價，販入第二級毒品甲基安非他命四十小包，淨重二三‧七四公克（其中○‧三一公克因鑑驗用罄，餘二三‧四三公克），伺機出售他人。嗣於同年三月五日，丙○○攜帶其中十小包，淨重四‧九八公克之甲基安非他命，駕駛車號00—四五四五號自用小客車外出伺機販售，於行經苗栗縣○○鄉○○路○○○號前，為警據線報攔檢當場查獲，並在該自用小客車內，扣得上開十小包甲基安非他命(淨重四．九八公克)。嗣丙○○復配合警方查緝前往其前開住處，在該住處起獲其餘甲基安非他命三十小包(淨重一八‧七六公克)，始查知上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○，雖坦承上開為警盤檢及在住處被查扣上述甲基安非他命之事實，惟矢口否認意圖販賣而販入扣案甲基安非他命之情事，於第一次偵訊中辯稱：在伊身上查扣之甲基安非他命，是伊自己要吸用，伊帶小孩去麥當勞，順便自己要吸用，在伊身上查獲之甲基安非他命，是伊先生入獄前留下來的，而家中查扣之甲基安非他命，係查獲前一、二星期，「 小賴 」交給伊的（見偵卷九十二年三月十二日偵訊筆錄），嗣改稱：伊帶甲基安非他命係打算上街買錫箔紙來吸食用，而為警查獲（見偵卷九十二年三月十四日偵訊筆錄）。於原審審理時辯稱：伊沒有持有、販賣、吸食甲基安非他命，甲基安非他命雖確實是在伊家中、車上被查獲的，但都不是伊的（見原審九十三年三月二十五日訊問筆錄）。復辯稱：在警詢中所言，是警察叫伊配合才說的，他們說，這樣寫的話，可以博取檢察官、法官的同情；偵訊中內勤時所言，是因為警察叫伊不要翻供，才能交保，偵查時是因為看守所有些人會教伊如何說出事實。（見原審九十三年九月七日審判筆錄）。於本院辯稱：車上、家裡被查獲的甲基安非他命都不是伊所有，警局筆錄是警察叫伊配合，不然伊先生之罪責會更重，要伊不能翻供，就可以順利交保，伊當時有工作不需要販賣甲基安非他命等語，辯護人另辯稱：本件搜索扣押不合法，又未扣得販賣用之磅秤或其他分裝袋，且無人指認曾向被告購買甲基安非他命，證人 徐廷雲 於原審證述被告開設女子護膚美容店，檳榔店及簡易卡拉ＯＫ店，生意尚可，家境小康等語，被告自無販賣甲基安非他命之動機，自白與事實不符等語。經查：
①依警察職權行使法第六條規定：「警察於公共場所或合法進
入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。．．．」、同法第七條規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。．．．四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」，證人即查獲警員乙○○於原審結證：「有線民告知，並提供車號給三義分駐所所長，我們所長打電話給我們，我們因為在巡邏，就過去查明，我們從高架橋從南下開台十三線，有發現該車，我們就尾隨，到了查獲地點，因為是空地，我們就把該車攔下來。」「攔下被告車輛時，我們請她出示證件，被告相當緊張，她把皮包塞在她兒子的屁股後面與座椅之中，我要他兒子起來，把被告藏匿的東西給我們看，被告一直不肯。」、「因為被告一直不肯下車，又很緊張的把皮包塞在她兒子後面，該皮包又沒有關緊，我有看到有一小包毒品，她又叫她兒子把皮包拿好，不給我看。」「巡邏時，所長打電話給我們要攔下該車，因為所長說，有線民稱，該車有毒品要拿來三義。」「查獲被告以後，我們問被告，有無其他毒品，被告主動帶我們去她家的臥房，桌上有一個圓桶，打開後，裡面有三十小包的安非他命。」等語（見原審九十三年九月七日審判筆錄），於本院證述：我與另一位同事在線上巡邏，我們是接到所長的通報，被告開白色的豐田車子涉嫌販毒，並告知我們車號，我們接獲線報後，就攔下被告的車子盤查，當時被告神情慌張，被告將壹個小包包（毒品）塞到小朋友那邊，我看到毒品之後，我才搜索。嗣後會同被告到其住處搜索，被告有同意，被告一直推給他先生，當時被告有身孕，央求我原諒她，並要提供藥頭給我，要我放過她，但我本於職責依法辦理等語，證人即查獲警員 李元增 於原審結證稱：「我們當初是開警車、穿制服，執行巡邏，乙○○接到線報，說有人要到三義賣安非他命。」「我們有示意被告下車，被告不願意下車，車內有小孩子，我們在被告右手邊的皮包內，有查獲到分裝袋、安非他命。」「因為小皮包是放在前座小孩子屁股後面，小孩子一站起來就看得到皮包。」、「看到皮包內有分裝袋、安非他命一包一包的。」、「當時從窗外就可以看到該皮包，該皮包開開的，拉鍊沒有拉起來，被告承認她家還有安非他命，並帶我們去她家。」等語。證人即三義分駐所所長 薛玉書 於本院上訴審結稱：「當時有人打電話到分駐所，檢舉被告涉嫌毒品案，沒有電話紀錄，我直接就以無線電通報，檢舉內容稱：被告的白色豐田汽車上置有毒品，車上有一女子，檢舉人所述車號，我現在記不得了，檢舉人有說，該車從銅鑼往三義方向行駛」等語。本件查獲警員依上開警察職權行使法第六條、第七條之規定：對合理懷疑其有犯罪之嫌疑、有犯罪之虞之車輛攔停盤查，於看到被告置於車內之皮包內有甲基安非他命，有明顯事實足認定被告有攜帶足以傷害他人生命或身體之物（甲基安非他命），而檢查被告所攜帶之皮包，依法扣得皮包內之十包甲基安非他命，並無非法扣押取證之情事。另依卷附苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所搜索筆錄上記載在被告住處扣押之三十包甲基安非他命係經被告同意搜索發現，被告並於經受搜索人同意執行搜索項下受搜索人簽名欄內簽名，於偵查中並供述：三十包安非他命係伊自動帶警察到家裡，伊自動交出來的，那三十包本來放家裡房間等語，尚難遽認該三十包甲基安非他命未經受搜索人同意搜索扣押，然本件證人李元增等人於搜索完畢後始由被告於搜索筆錄上簽名(見證人 邱華之 於本院之證述)，且未將被告同意之旨記載於筆錄，與刑事訴訟法第一百三十一條之一之規定尚有未洽，本院審酌被告人權之保障及公共利益之均衡維護，權衡證人李元增等違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖、違背法定程序時之狀況、侵害被告權益之種類及輕重及被告犯罪所生之危害暨禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，認上開三十包之甲基安非他命應有證據能力。
②被告丙○○於九十二年三月五日內勤檢察官初訊中供稱：「
是一綽號小賴約三十歲、真實姓名不知道之人，於一星期前在我家附近給我的，是我以二萬多元買的。」、「我過幾個月要生產，又有二小孩要扶養，我是想買那些毒品來轉賣，但尚未賣就被查獲」等語。並於同日原審聲羈庭訊中供稱：「我是以二萬元的代價向一位大約三十歲以上綽號小賴的男子購買的，因我一人要扶養小朋友，現又懷孕五個月左右，經濟狀況不好，而先生又在監服刑，我打算買進後，準備賣給其他人，賺取一些生活費用，以貼補家用。」等語，被告丙○○二次供述就為何想販賣安非他命、如何購入安非他命、如何為警查獲，均供述明確、前後相符，觀其內容，若非實情，誠難杜撰，此外並有甲基安非他命四十包扣案可資佐證，扣案之毒品經內政部警政署刑事警察局鑑定結果確係第二級毒品甲基安非他命(均合微量安非他命及Ｎ，Ｎ－二甲基安非他命等成份，其中十包淨重四點九八公克，鑑驗用罄○點一四公克，其餘三十包淨重十八點七六公克，鑑驗用罄○點一七公克)，有內政部警政署刑事警察局九十二年五月六日刑鑑字第九二○○四一○三七號鑑驗通知書在卷可參，堪認被告丙○○此部分自白與事實相符。
③被告嗣後雖翻異前詞，辯稱：地檢署偵訊時，因警察告訴伊
，不翻供就可以交保，所以伊就照著警局的筆錄說云云。惟查，本案於內勤檢察官偵訊後，業經向原審聲請羈押，已經不讓被告交保，為被告所明知，被告於原審聲請羈押庭訊中，仍為上開坦承販賣之供述，被告所辯：伊坦承犯行，係因警察叫伊不要翻供，才能交保云云，顯係脫卸之詞，不足採信。
④按甲基安非他命價格甚高，為政府明令禁止非法持有買賣之
毒品，且販賣甲基安非他命之法定刑度為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以上之罰金，刑責甚重，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、以葡萄糖粉末等稀釋純度，並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利而販賣則同一，本件被告丙○○倘無利可圖，自無甘冒違法重責而販入從事原價交易之理，參以被告丙○○並不施用甲基安非他命毒品(見卷附苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書)，益見其上開所述販入扣案之四十包甲基安非他命擬轉賣圖利屬實。雖警員未同時查獲電子秤或其他分裝袋，然此或係被告置於他處或係警員未仔細搜索所致，亦難以此即認被告非以營利之意圖販入扣案之甲基安非他命毒品。
⑤雖證人即被告之先生 彭慶堂 於原審審理中證稱：伊入獄前買
好幾十包安非他命，買的還沒有吸食完畢，安非他命伊放在家裡，要出門時，就拿幾包放在車上，要用的時候就拿出來，吸食完畢以後再回家拿，伊平時很少回家等語。附合被告嗣後所辯：安非他命係彭慶堂入獄前所留下來的，伊不知道車上有安非他命，也未曾看到車上前座有裝有安非他命之小皮包云云。惟查：證人彭慶堂於九十一年十一月十九日入監，業據彭慶堂供明在卷，而本案係於九十二年三月五日為警查獲，於彭慶堂入獄後近四個月中，七Ｐ—四五四五號自用小客車均係被告丙○○使用，使用十數次以上，業據被告於原審審理中供承不諱（見原審九十三年九月七日審判筆錄），衡情，被告豈有開車十數次，從未見過車內前座置有甲基安非他命之理！足見證人彭慶堂上開所供，顯係迴護被告之詞，洵不足採，被告丙○○此部分所辯，亦非可採。
⑥另證人即村長徐廷雲於本院上訴審審理時雖證稱：被告有開
一家檳榔攤與簡單的卡拉ＯＫ及美容院，家境算是中等以上水平云云，然與被告於檢察官初訊及原審聲羈庭訊中所述不合，況家境良好，猶販賣毒品者，所在多有，證人徐廷雲上開證述，並不能為有利被告之認定。綜上所述，本件事證明確，被告及辯護人上開所辯顯係脫卸之詞，均不足採，被告犯行應堪認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，被告丙○○意圖販賣甲基安非他命而販入，核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪(按被告行為後九十二年七月九日公布之毒品危害防制條例第四條雖有變更，然本項並未變更，無比較問題)，被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論科。本件被告意圖營利而販入甲基安非他命雖有四十包，然淨重僅二十三點七四公克(驗餘淨重二十三點四三公克)，其中三十包係被告主動帶警至住處查獲，未及賣出即被查獲，被告犯罪情節與走私毒品入境之毒梟及販毒大、中盤相較，情節顯然輕微，而販賣第二級毒品之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，核被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑(按本條係法院酌減審認標準之明文化，非法律之變更，另九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第六十五條第二項規定，無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，與修正前之規定相較，修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之規定)。原審予以論罪科刑固非無見，惟原審於理由敘述縱不論被告於搜索扣押筆錄簽署之同意搜索，是否為被告本意，被告係為警逮捕之持有安非他命之現行犯，依刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條之規定，司法警察雖無搜索票，得逕行搜索其住宅，於被告上開住處所查扣得之安非他命，亦無証據能力之瑕疵可言，與事實所述被告配合警方查緝前往其住處起獲等語不符，亦與卷附苗栗縣警察局苗栗分局三義分駐所搜索筆錄上記載及刑事訴訟法第一百一百三十條、第一百三十一條規定之要旨不合，尚有未洽，另原審未審酌上情未適用刑法第五十九條之規定酌減被告之刑，亦有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的，販賣毒品對國民身體健康及社會治安之影響，僅販入淨重二十三點七四公克之甲基安非他命，尚未出售即被查獲，未生實際損害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑肆年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命四十包，淨重二三‧七四公克（其中○‧三一公克因鑑驗用罄，餘二三‧四三公克，不含包裝袋），依毒品危害防制條例第十八條第一項，沒收銷燬之，包裝袋三十個，係被告所有擬供販賣毒品甲基安非他命使用之物，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官姚錫鈞中華民國96年12月6日