裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2774號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2774號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○
號指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度重訴字第13號中華民國96年9月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第2195號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可持有刀械及執行刑部分撤銷。
丁○○於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之武士刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分，與第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之武士刀及短刀各壹把均沒收。
事實
一、丁○○與丙○○為兄弟關係，二人間具有家庭暴力防治法第三條第四款之四親等內旁系血親之家庭成員關係。其明知武士刀係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款管制之刀械，未經主管機關許可，不得持有，竟於民國八十九年間某日夜間，在台中市○○○路與學士路口之夜市，以新台幣五百餘元之價格，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，購得屬於管制刀械之武士刀一把及非屬管制刀械之短刀一把後，未經許可攜帶該武士刀，於夜間行經道路之公共場所，將該把武士刀帶回（短刀一把一併帶回）藏置在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處房間內。迨至九十六年三月一日凌晨零時許，丁○○在彰化縣北斗鎮某羊肉爐內與友人共同飲用高梁酒後，經友人載回上揭住處內，其後因看電視音量太大而與其母親 謝采棉 發生口角，丁○○不服勸導，向謝采棉咆哮並表示他想怎麼做就怎麼做。此時與其平日感情不睦之弟丙○○在房間內聽聞，不滿丁○○對母親之態度，遂出房制止而與丁○○發生口角。丁○○竟基於恐嚇危害安全之犯意，先隨手拿起客廳茶几上之家中使用屬其母所有之紅色剪刀一把，比向 陳詠崧 ，並以台語恫赫稱：給你死等語，惟經其母謝采棉將剪刀搶下放回茶几，丁○○旋又與丙○○發生互毆，並跑回房間內將已持有多年之上揭武士刀及短刀各一把取出，丙○○見狀即跑回自己房間內將門反鎖不讓丁○○入內，丁○○乃接續前開恐嚇之犯意，以手持之刀械敲擊丙○○之門口，並接連砍刺房門多下，丙○○因不敢出房間並馬上用手機撥打報警，而丁○○因丙○○拒開房門，遂將所持之短刀插在丙○○之房門門板上威嚇丙○○，以此加害生命、身體之事恐嚇丙○○，致生危害於其安全，而實施家庭暴力行為。又丁○○並在明知飲用酒類後不得駕駛動力交通工具之情形下，於夜間帶著前開武士刀駕駛車牌號碼00－0000號自小貨車駛離家中，而攜帶該刀械行駛於道路之公共場所。此時彰化縣警察局溪湖分局員警據報後業已到達現場處理，當場扣得短刀及紅色剪刀各一把，並得知丁○○已駕車駛離現場，遂發動線上警網圍捕，而於同日零時三十分許，在彰化縣埔鹽鄉追○○○鄉○○路○段○○○號「佳欣檳榔攤」前，攔截到丁○○之座車，並當場起出武士刀一把，旋將丁○○帶回派出所內，並對其進行酒精濃度呼氣值檢測，測得其酒精呼氣值為每公升一點零九毫克，顯已達到不能安全駕駛之程度。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查證人謝采棉、告訴人丙○○，於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，上開證人於偵訊中之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據，具有證據能力。再證人謝采棉、告訴人丙○○於警詢時之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，認為以證人等於警詢時之陳述作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，得為證據，具有證據能力。
二、訊據被告丁○○對於上開事實均坦承不諱，並經證人謝采棉、丙○○於警、偵訊中及原審審理時證述在卷；且有現場照片四幀、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、彰化縣警察局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單等附卷可稽；並有被告所有之武士刀、短刀暨被告用以恐嚇使用之紅色剪刀各一把扣案可佐。而該把武士刀，經鑑定後確認其刀柄21公分、刀刃50.5公分，刀刃單面開鋒，刀柄可供雙手握用，符合槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，另扣案之短刀則非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，有彰化縣警察局九十六年三月八日彰警保字第０九六００一一八二三號函暨彰化縣警察局刀械鑑驗小組鑑驗刀械照片等在卷足憑（偵查卷第25、26頁）。再觀諸上開酒精測定紀錄表，被告經警對其進行酒精濃度呼氣值檢測，測得其酒精呼氣值為每公升一點零九毫克，參照法醫學上之研究，此時被告之平衡感業已受損，定向力及感覺均有障礙，肇事率為正常人之十倍，是被告應已達不能安全駕駛動力交通工具之程度甚明。從而，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，自應依法論科。
三、又按，殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，最高法院四十七年台上字第一三六四號著有判例足資參照。本件被告與其弟丙○○發生爭執後，曾持客廳茶几上之紅色剪刀一把，比向陳詠崧，並以台語恫赫稱：給你死等語，嗣經其母謝采棉將剪刀搶下，被告又與丙○○發生互毆，之後再跑回房間內取出扣案之武士刀及短刀各一把，再以手持之刀械敲擊丙○○房門，並接連砍刺多下要丙○○出來，惟因丙○○不敢出房間，被告遂將所持之短刀插在丙○○之房門門板上，則被告所為是否該當於殺人未遂，參照上揭判例意旨，端視其主觀上有無殺害丙○○之犯意而定。訊據被告否認有殺害其弟丙○○之犯意。經查：㈠、被告與丙○○二人為兄弟關係，平素雖相處不睦，然彼此間並無仇恨或怨隙，且案發當日丙○○係因不滿被告對母親謝采棉之態度，而與被告發生口角，難以遽認被告有殺害其弟丙○○之動機。㈡、證人丙○○雖曾證稱其與被告爭執過程中，被告曾自客廳茶几上拿起一把紅色剪刀，並以台語向丙○○恫赫稱：給他死等語。然被告於過程中，始終未以手中之剪刀刺向丙○○，僅象徵性比向丙○○，且丙○○與其母謝采棉並一致證稱，被告甫拿起剪刀未幾，即為謝采棉所取下。按被告身材雖不高大，但體型微胖、壯碩，其若有心殺害其弟丙○○，其母謝采棉豈能輕易即奪下被告所持之剪刀！況據丙○○於原審審理時之證詞，丙○○與被告口角後，被告才自客廳茶几上拿起剪刀，之後被母親謝采棉奪下後放回茶几，雙方才又在茶几旁互毆，則被告若有殺人之意，隨時可自一旁取得剪刀作為兇器使用，卻始終未為。再者，被告雖有回房取出所持有之武士刀及短刀，並以手持之刀械敲擊丙○○之房門，且接連砍刺多下，要丙○○出來，再將所持之短刀插在丙○○之房門門板上等舉動，以被告所持刀械之銳利，要破壞丙○○房門或門鎖並非難事，然被告除以刀敲擊及將刀械插於房門上外，別無其他動作，過程中亦無其他過激之言語，復將刀械插於房門上即自行離開（據丙○○於原審之證述，其報警時，被告並不知情），堪認被告取出刀械後之舉動，應僅具威嚇之用意，而無用以殺人之意圖。綜上所述，被告與其弟丙○○爭執之過程中，既無戕害他人生命之故意，亦未著手於刺殺之實行，是其所為，充其量僅有恐嚇危害安全之意，並不該當於殺人未遂之犯行。
四、按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；「家庭暴力罪」者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第二條第一款、第二款（按九十六年三月二十八日修正公布前之同法第二條第一項、第二項亦為相同規定，僅屬條款變更）分別定有明文。經查，被告與告訴人丙○○為兄弟關係，屬家庭暴力防治法第三條第四款所定之家庭成員關係，被告以加害生命、身體之事，恐嚇其弟丙○○，是核被告所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，且屬於對家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪云云，容有未洽，惟因本院認定之事實與起訴之基本社會事實大致相同，僅法律之評價有異，爰依法變更起訴法條。被告以單一之恐嚇犯意，於密接之時空下，先後以言語或持剪刀或以武士刀及短刀恐嚇告訴人丙○○，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，屬接續犯。又按公共道路，係屬公共場所，被告於夜間在夜市購得一把武士刀後，經道路之公共場所將該把武士刀攜帶返回家中藏放，其後於九十六年三月一日凌晨之夜間，恐嚇其弟後，攜帶該把武士刀外出，開車行駛於道路之公共場所，後為警在「佳欣檳榔攤」前查獲，並扣得該把武士刀，是被告此部分所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款之於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械罪。公訴人認被告所為係犯同條例第十四條第三項之罪，所引起訴法條，尚有未恰，應依刑事訴訟法第三百條之規定予以變更。再被告酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為部分，係犯刑法第一百八十五條之三之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。而被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告未經許可攜帶刀械部分，原審審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告此部分所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款之於夜間在公共場所未經許可攜帶刀械罪，原審認被告所為係同條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪，尚有未合。檢察官上訴意旨仍以被告所為係成立未經許可持有刀械罪為基礎，認原審量刑過輕，並未指摘被告所為應成立未經許可攜帶刀械罪，其上訴雖無理由，然原判決關於此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判；其執行刑亦因失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告前無不良素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）、犯罪之動機、目的、手段，犯罪持續之期間，犯後尚知坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，為紀念解除戒嚴二十週年，予罪犯更新向善之機，而制訂「中華民國九十六年罪犯減刑條例」，經總統於九十六年七月四日公布，並於同月十六日施行；被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯合於「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款規定之減刑條件，應依法減其宣告刑之二分之一如
主文第二項所示，並就宣告刑、執行刑均諭知易科罰金折算之標準。扣案之武士刀一把，屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至被告恐嚇、服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛犯行部分，原審審理結果，適用刑事訴訟法第三百條、刑法第一百八十五條之三、第三百零五條、第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條等規定，並審酌被告前無不良素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參）、犯罪之動機、目的、手段，酒後駕車對公眾造成之危險性，及其犯後尚知坦承犯行，且已獲告訴人丙○○之諒解等一切情狀，就恐嚇、服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛犯行，分別量處有期徒刑五月、三月之宣告刑；並以被告上開犯行均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑要件，均依法減輕其刑為有期徒刑二月十五日、一月十五日，及諭知易科罰金之折算標準；暨敘明扣案之武士刀一把，屬違禁物，與另扣案之短刀一把，均係供本件恐嚇犯行之用，且屬被告所有，此經被告供明在卷，分依刑法第三十八條第一項第一、二款規定宣告沒收；至同時扣案之紅色剪刀一把，雖亦屬被告用以恐嚇之物，惟被告陳稱非其所有（被告於本院審理時並供稱該剪刀係家中使用之物，為其母所有），本院亦查無實據證明為屬被告所有，自不併為沒收之諭知。核原判決就此二部分，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖以：被告於案發時對外表示「給你死」，已清楚表現其有致人於死之決意；且被告有拿剪刀要殺被害人，已著手殺人之要件，其後剪刀被其母奪走，僅係未遂之情形；又雙方毆鬥中被告未必有空抽手拿剪刀，再者被告後來拿武士刀刺被害人房門，更能彰顯被告有殺人之決意；況縱認被告尚未著手殺人之行為，但被告有殺人之犯意，且預備有刀械，難道不應論以預備殺人之行為；本件被告持有足以致人於死之刀械，並以言語表徵殺人之犯意於外，復積極的以手持刀為殺人之舉動，已著手殺人之行為，惟嗣因客觀環境而不遂；原審認被告所為僅成立恐嚇危害安全罪，容有未洽，請予撤銷改判等語。然被告與其弟丙○○爭執之過程中，既無戕害他人生命之故意，亦未著手於刺殺之實行，是其所為，充其量僅有恐嚇危害安全之意，並不該當於殺人未遂之犯行，已詳如前述。檢察官上訴意旨所認尚難憑採，其上訴並無理由，應予駁回。惟此駁回上訴部分，與前揭撤銷改判部分，應定其應執行之刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金折算之標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一、二款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年12月6日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就恐嚇部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年12月6日【附錄本案論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第15條：
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。刑法第185條之3：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。