裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第758號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告周淑玲選任辯護人王道光律師
陳鵬律師 賴彌鼎 律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第15918號），本院判決如下：
主文乙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，處有期徒刑貳月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之乳液壹瓶及手套壹雙，沒收之。
事實
一、乙○○係址設桃園縣楊梅市○○街○○○巷○○號2樓「薰衣草男女芳香療法屋」之負責人，其基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於民國100年5月19日晚間8時30分許，在上址「薰衣草男女芳香療法屋」內，媒介、容留甲○○（原名 宋沛芸 ）為喬裝男客之員警 蔡長青 從事俗稱「半套」即女子以手撫摸男子生殖器官至射精為止之猥褻行為，每節90分鐘、新臺幣（下同）1,700元，由乙○○收取後再將部分金額分給甲○○，以此方式以營利。嗣於同日晚間9時55分許，甲○○為蔡長青撫摸生殖器時，為蔡長青表明身分制止，經聯繫在外埋伏員警入內逮捕而查獲上情，並扣得乳液1瓶及手套1雙。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人及被告於本院準備程序均同意有證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承為「薰衣草男女芳香療法屋」之負責人，並有接洽喬裝顧客之警員蔡長青予甲○○服務，惟矢口否認有何媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，並辯稱：伊係從事正常的按摩，沒有從事色情按摩，甲○○雖然沒有證照，但是她是護理系畢業，有相關知識，也依照職訓中心的教材做按摩，所以甲○○從事按摩絕對是正常的行為云云。被告之辯護人則為被告辯護以：被告於98年間參與行政院勞工委員會職業訓練局桃園職業訓練中心辦理之「芳療SPA師訓練班」並獲頒結訓證書，其後便經營家庭式小型工作室即「薰衣草男女芳香療法屋」為顧客從事指壓油壓服務，被告之女甲○○於護專畢業後便由被告指導指油壓之按摩技巧，並於該店幫忙，且本件員警於100年3、4月間曾至被告處按摩2次，亦無發現有妨害風化行為。又被告於100年5月19日與蔡長青電話聯繫時，主動要求要為蔡長青服務，係蔡長青要求由年輕女子服務被告始請甲○○為蔡長青服務，而非被告主動媒介甲○○為蔡長青服務，此與一般半套店招攬客人的情形不同。且淋巴按摩排毒本會針對腹股溝淋巴結（即鼠蹊部位）按摩，甲○○並未觸碰蔡長青之生殖器。又甲○○之衣著整齊，二人言語交談亦未提及任何猥褻用語或聲響，顯無猥褻行為。又該店並無暗門、監視器等阻礙查緝之設備，亦未扣得保險套等物證，縱有扣得乳液、手套等物，亦為油壓按摩之用而屬合理。另蔡長青於偵查中並未提及甲○○有替其翻開包皮之行為，其先前之陳述與審判中之陳述有些歧異。另依據電話錄音及查獲現場錄音所示，被告及甲○○均未提及任何約定半套行為之用語。況且被告與甲○○是母女關係，被告自無可能媒介其女兒替蔡長青為猥褻行為。本案係蔡長青為辦案績效而入人於罪，且僅有蔡長青之證述，尚不足為被告有罪之認定，請求為被告無罪之判決云云。然查：
（一）被告乙○○自100年5月18日起，即在桃園縣楊梅市○○街○○○巷○○號2樓經營「薰衣草男女芳香療法屋」，其後於同年月19日接洽喬裝顧客之警員蔡長青予甲○○服務之事實，業據被告乙○○於警詢中供述甚明（見偵卷第11頁背面、12頁），核與證人甲○○於警詢、檢察官偵查及本院審理中之證述情節相合（見偵卷第14頁背面、第51頁，本院訴字卷第45頁背面、46頁），並有扣押物品清單、手機簡訊照片、刑案現場照片、100年5月19日蔡長青與被告聯繫錄音勘驗筆錄在卷 可佐 （見偵卷第21、26、28至32頁，本院訴字卷第19頁及背面）。此部分之事實，應屬明確，堪以認定。
（二）又甲○○確有於上開時間在該店房間內要求蔡長青脫去全身衣物且不用著紙內褲，並以手撫摸蔡長青生殖器之事實，業據證人蔡長青先後於檢察官偵訊及本院審理時一致具結證述明確，其於檢察官偵查中結證稱：100年3、4月間伊有去被告的店按摩2次，當時在四維路，店名也叫薰衣草，都是執行妨害風化勤務，但是當時沒有查獲有妨害風化犯行，本次會去他們店裡臨檢是因為有民眾檢舉他們店裡有做半套服務，後來被告4月29日傳簡訊給伊說搬家，並打電話邀約伊，說有淋巴排毒服務，所以才又去檢查。因為前兩次去按摩時都有穿內褲，這次按摩甲○○卻告訴伊不用穿內褲，先幫伊做背部按摩，按完後按正面，按摩時碰觸伊下體，是在伊生殖器上按摩，用手指碰觸生殖器，並左右移動手指撫摸，因為來回很多次所以不是不小心碰到。該店是在公寓二樓，房間門是實心木門。剛開始有用毛巾蓋著全身，後來按了一陣子後就沒有蓋毛巾了等語（見偵卷第45、46頁）。於本院審理時結證稱：因為有人提供線索指出薰衣草男女芳香療法屋有從事色情服務所以才去檢查。100年5月19日伊是先接到被告的電話，於電話中約好時間後再到薰衣草男女芳香療法屋，到了之後，被告叫伊先去洗澡，之後要伊到房間等，會有小姐幫伊按摩。當天按摩之前，有跟被告說好按摩1個半小時，價格1700元。當天是先按摩背面，再按摩正面，而且是由甲○○按摩。按摩到正面時，甲○○有戴手套並碰到伊的生殖器，所以手套有扣案當證物。因為伊生殖器的包皮比較長，所以要做半套時，要把包皮翻開才有辦法做半套，所以當甲○○把伊的包皮翻開時，伊就表明警察身分。就伊的認知，甲○○此行為不是因為按摩而不小心碰到。因為甲○○有左右移動手指撫摸生殖器。甲○○翻開伊的包皮，到伊表明警察身分大概有1分鐘左右。又因伊的包皮比較長，龜頭沒有辦法翻出來，等龜頭翻出來之後，伊就表明警察身分。甲○○以手指左右移動撫摸伊的生殖器目的是為了讓伊勃起。因為這是伊個人比較隱私的部分，所以伊在報告及偵查中沒有特別提及包皮這件事。又伊所說的手指碰觸生殖器，是甲○○翻開伊的包皮之後。當初於蒐證時，甲○○有戴手套，所以有把手套扣案。因為伊翻正面時，伊有在生殖器上蓋毛巾，且甲○○碰到伊的生殖器不只1、2次，所以她不是不小心碰觸到。又骼外淋巴結（即鼠蹊部一帶）到伊的包皮距離約13公分等語（見本院訴字卷第52頁至53頁背面、54頁背面至57頁）。本院衡酌證人蔡長青係楊梅分局員警，平日職司犯罪偵查工作，其與被告乙○○間素昧平生又無怨隙，殊無僅為掃黃業績而甘冒偽證罪責，而故為不利被告證述之動機。又綜觀蔡長青前後證述，關於按摩時是否著紙內褲、甲○○按摩其身體之順序、觸摸其生殖器之手法等主要情節均相一致，無明顯矛盾或不合常情之處，且能生動並詳細地陳述，若非其自己親身經歷之事，自無可能清楚描述案發經過；又證人當時係職司掃黃之員警，從事多件掃黃勤務，且事發距今已有1年餘，對於細節固有記憶不清之現象，衡情亦屬合理。況經勘驗100年5月19日按摩過程蒐證光碟結果，被告於證人蔡長青沐浴前即提醒蔡長青沐浴後無庸穿著任何衣物，甲○○於敲門進入房間亦提醒蔡長青無庸穿衣物；且甲○○於按摩時亦曾主動詢問蔡長青是否要做淋巴排毒服務，並稱「就是鼠蹊部按摩，要多500元，所以合計為1700元」等情，亦有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官製作之勘驗筆錄可參（見偵卷第60頁）。此外，復有蔡長青職務報告、現場照片等資料在卷可佐（見偵卷第7頁、第28至32頁），足認甲○○確實意欲為喬裝男客之員警蔡長青為撫摸生殖器之猥褻行為無訛。
（三）被告乙○○雖以上揭情詞置辯，惟查：⒈被告雖於警詢時辯稱：蔡長青要按摩全身所以不用穿紙內
褲，要脫光光由服務員全程手掌按摩全身云云；證人甲○○雖於偵查中證稱係忘記拿紙內褲給蔡長青云云。惟依證人即被告之女甲○○於警詢時證稱：伊學的技術分為油壓及指壓，油壓是脫光著紙褲，指壓是穿著睡衣。本次是油壓所以要脫光衣服著紙褲接受按摩等語（見偵卷第14頁背面）。依此，則本件甲○○為蔡長青按摩時，須在蔡長青著紙內褲之情況下操作，始符合常規，被告上該辯稱已無足採。又生殖器為個人極隱私部位，甲○○身為年輕女性，衡情亦不可能忘記要男性客人著紙內褲始為按摩，以避免誤會或尷尬之情形。故依上開勘驗結果，除被告先行提醒蔡長青毋庸著內褲乙節，已與常理有違，然甲○○確又再次提醒上開情事，有勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第60頁），此與證人甲○○於偵查中供稱係不小心忘記給證人蔡長青紙褲云云顯不相符，是被告上開所辯及證人上開證述，顯係事後卸責及維護被告之詞，不足採信。
⒉又證人蔡長青之前因執行妨害風化勤務曾去被告經營之按
摩店按摩二次，該二次按摩時都有穿內褲，但這次去按摩被告便告訴伊不用穿內褲等情，業據證人蔡長青證述如上，是證人蔡長青此次按摩經歷明顯與前次不同，與常情有違，故本次是否如被告所辯僅為單純之按摩行為，已有可疑。又依社會通念，在女按摩師為男客按摩情況下，雇主應會避免讓男客未著任何衣物便讓女按摩師與男客獨處於一空間內為肌膚接觸之按摩行為，以免發生肢體接觸產生誤會之可能；縱算目的係為按摩，被告所指派之按摩師係其女兒，該房間又為實心木門，理應會更加擔心注意其女遭客人騷擾或侵害，竟反而告知男客不必穿著任何衣物？亦徵被告自始即有媒介、容留甲○○與蔡長青為猥褻行為之意圖甚明。
⒊證人甲○○雖於警詢時證稱：伊是不小心去觸碰到蔡長青
的生殖器。伊不小心碰觸到時蔡長青就表明其是警察身份云云（見偵卷第15頁）。雖其嗣後又稱係警察要伊說是不小心碰到生殖器云云（見偵卷第51頁，本院訴字卷第48頁）。惟甲○○以手左右來回撫摸蔡長青之生殖器，且因蔡長青之生殖器包皮較長，需刻意撫摸始能露出龜頭乙節，業據證人蔡長青證述明確如上，衡情此乃個人極為私密之身體特徵隱私，若非甲○○確有撫摸生殖器之行為，衡情蔡長青應無法對此涉及隱私之細節為如此生動之描述，是證人蔡長青之證述堪信為真實，又甲○○係在蔡長青生殖器上按摩，且來回很多次，用手指碰觸生殖器，並左右移動手指撫摸，翻開包皮，到蔡長青表明警察身分大概有1分鐘左右，鼠蹊部離生殖器約13公分等情，亦據證人蔡長青證述如上。衡情鼠蹊部位於大腿內側生殖器兩旁，其與生殖器有一定之距離，若真係因淋巴按摩鼠蹊部而不小心觸及生殖器，不可能有「左右移動手指，來回很多次，且時間長達1分鐘」之情況，是證人甲○○之證述所稱係不小心碰觸到蔡長青之生殖器云云，顯係維護其母即被告之詞，不足為有利被告之認定。又經檢察官勘驗100年5月20日證人甲○○之警詢筆錄錄音光碟，其結論略以：「證人甲○○向員警反應筆錄記載文字與真意略有出入時，員警順其意思修改文字，過程中員警尚無語氣強硬或誘導詢問」等情（見偵卷第60頁背面）。依此，證人甲○○於檢察官偵查中與本院審理時所稱沒有碰到蔡長青的生殖器，是警察要伊說是不小心碰到蔡長青的生殖器云云，亦不可採。
⒋又無論經營何種業務，設立店面對外營業，每天所必須面
臨者，即係讓營業產生盈餘，縱使未有盈餘，亦必須使經營成本與營運收入保持平衡，否則日積月累，勢將影響該店之永續經營，是開店提供之商品或服務，必然需經投資者審慎評估，被告既開設「薰衣草男女芳香療法屋」並標榜提供按摩、油壓、指壓、淋巴排毒等服務項目以招攬客人，而上開服務項目，均需對於人體經絡、淋巴分布位置等專業知識有所涉獵者，始能適任，倘若該店係標榜提供專業按摩服務、不從事猥褻行為之店家，則店內從事按摩服務之人是否具有按摩之專業能力，即會直接影響店內提供服務之品質，進而影響消費者前來消費之意願，與店家之盈虧具有直接相當之關係，店家除在應徵前對應徵者之專業能力施以縝密之考核與測驗外，更應要有適度之教育訓練，俾使員工精益求精。惟查本件於店內從事按摩服務之甲○○並無按摩技術專業乙節，業據證人甲○○於本院審理時證稱：伊沒有按摩之證照，也沒有在職訓中心上過按摩的課程，被告也沒有教過伊如何從事按摩，都是伊自己看書學的等語明確（見本院訴字卷第46頁、48頁背面）。又既然被告自身始為有專業證照之人（見偵卷第27頁），為何會因蔡長青之要求要年輕之小姐為其服務即要無專業證照且又甚少從事按摩操作之甲○○為被告從事需具備一定專業知識之淋巴排毒按摩？是被告顯有媒介、容留甲○○對蔡長青為猥褻行為之意。
⒌證人甲○○雖證稱：這都是伊個人的行為，並未受他人的
指使或媒介云云。惟其於本院審理中證稱：「薰衣草男女芳香療法屋」之收費方式、按摩時間、淋巴排毒是否要另外加價等都是被告規定的，所以伊都不清楚，伊都是按照被告規定的方式按摩等語（見本院訴字卷第47頁及背面）。是於店內服務之甲○○與客人有從事半套性交易行為之事實，被告已難諉為不知情，甚且為其所授意甚明。再依被告提出之「穴道按摩圖典」所載，淋巴係位於身體多處，而淋巴按摩方式亦是循頭、眉、鎖骨、頸、肩、腹、臀、腰、腿、足依序進行（見本院審訴字卷第32至35頁），然觀諸甲○○在蔡長青詢問淋巴排毒之內容為何時，僅簡單告知係鼠蹊部按摩，此有檢察官勘驗筆錄在卷可查（見偵卷第60頁），則何以受過按摩專業訓練之被告於要求甲○○為蔡長青從事淋巴排毒按摩時，未及於頸部、鎖骨、腋窩、膝蓋等淋巴部位，反係單獨著重於鼠蹊部位之按摩，顯然被告對於其所經營之「薰衣草男女芳香療法屋」所提供之淋巴排毒按摩即為猥褻性服務知之甚明。
⒍被告雖辯稱其從未告訴員警蔡長青該店有做半套或猥褻等
語，惟衡諸常情，媒介、容留成年女子與他人為猥褻或性交行為，係違法行為，為免遭警查緝、或反遭顧客告發，是一般從事經營色情性交服務之業者，對此多隱而不宣，在不瞭解來客真意前，對店內有提供色情性交服務之情，自當不會在公開場合說明，或因熟客、採會員制，直接提供性交服務，而不再由服務人員告知消費方式；抑或推由服務人員於隱密房間內，提供服務之際，再告知有提供性服務之情，於隱密場合探詢來客真意後，再藉提供性服務以牟利，以降低遭查緝風險。本件被告經營之「薰衣草男女芳香療法屋」內，確有實際提供前揭猥褻服務乙節，業已認定如前，足認「薰衣草男女芳香療法屋」有假「按摩」之名，行「媒介、容留色情性服務」之實，以合法掩飾非法之舉，為免遭警查緝犯罪，被告自當不會在一開始或於公開場合即明示該店有「提供性交易」之違法營業內容，故難以被告未直接告訴證人蔡長青該店有提供猥褻之性服務，即為被告有利之認定。
（四）按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年台上字第862號判決意旨參照）。本件被告乙○○於主觀上既有藉經營「薰衣草男女芳香療法屋」而容留、媒介甲○○在房間內為猥褻行為之意圖，已如上所述，即便喬裝員警蔡長青尚未支付對價即表明身分，致被告未及與甲○○分配獲利，依前揭說明，仍不妨礙上開罪名之構成，亦不因警員實際上並無性服務之意，或該次性交易並未完成而有不同。
（五）綜上所述，被告上開所辯，均無可採，證人甲○○之證述，亦不足為被告有利之認定。本件事證明確，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照），又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決參照）。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利之低度行為，應為意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書論罪法條欄載述被告所犯係為圖利媒介猥褻罪，雖有誤認，惟於起訴刑書之犯罪事實欄已明確記載被告「基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，於100年5月19日晚間8時30分許，在「薰衣草男女芳香療法屋」內，媒介、容留甲○○為喬裝男客之員警蔡長青從事俗稱「半套」之猥褻行為，是被告所犯圖利容留猥褻部分，業經起訴，本院自應予以審理；復因圖利容留猥褻罪與圖利媒介猥褻罪係規定在同一法條，本院無庸變更起訴法條，附此敘明。
（二）爰審酌被告不思循正途賺取金錢，為貪圖不法利益，假藉經營芳香療法屋之外觀，暗中從事媒介、容留女子與他人為猥褻行為之性交易而牟利，助長社會不良風氣，敗壞善良風俗，並將女性身體物化，嚴重扭曲社會之價值觀，實應予非難，犯後復否認犯行，未見悔意，惟念及其犯罪手段尚屬平和，歷時亦短等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以為警惕。
（三）扣案之乳液1瓶、手套1雙，係被告所有且為甲○○為蔡長青從事猥褻性服務所用之物，業經被告於本院審理時供陳明確（見本院訴字卷第60頁）；證人甲○○於警詢時證稱：查扣之手套係衛生清潔使用手套，乳液是增加潤滑方便按摩使用等語（見偵卷第15頁），上開扣案物堪認係被告所有而供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第
2款，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官曾姿綺到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第十四庭審判長法官鍾雅蘭
法官郭俊德法官朱家寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官柯凱騰中華民國102年3月29日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。